安徽省工业设备安装有限公司、安徽实华工程技术股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民终557号 上诉人（原审被告）：安徽省工业设备安装有限公司，住所地安徽省合肥市包河区九华山路99号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法律事务部经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人（原审被告）：安徽实华工程技术股份有限公司,住所地安徽省合肥市包河区徽州大道6669号滨湖时代广场C3幢1312号。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市金洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月19日出生，汉族，个体工商户，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：***，安徽大雷律师事务所律师。 上诉人安徽省工业设备安装有限公司（以下简称工业安装公司）、安徽实华工程技术股份有限公司（以下简称实华工程公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2009）**一初字第00726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工业安装公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人实华工程公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工业安装公司上诉请求：1、依法撤销安徽省望江县人民法院（2009）**一初字第00726号民事判决，并依法改判驳回***的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、本案工业安装公司主体不适格，应依法驳回***的起诉。2、***主张权利已经超过诉讼时效期间。案涉工程于2001年11月交付并投入经营性的使用，而***于2013年具状起诉明显超过了1年的法定诉讼时效期间。3、一审法院在工业安装公司不知情的情况下，直接指定不具备工程质量鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，且对案涉工程进行鉴定所依据的材料也未组织当事人质证，严重违反法定程序。经了解***对案涉工程擅自改造，对鉴定的工程是否为当初交付的验收合格的工程存在质疑。4、一审法院未查明事实，认定工业安装公司的施工质量不符合要求而造成***损失，从而判决工业安装公司承担赔偿责任，依据不足。 实华工程公司辩称：同意工业安装公司的上诉意见。 ***辩称：1、工业安装公司认为起诉主体与名称不 符，实际情况是诉讼过程中***曾经在申请书上将工业安装公司写成了安徽省工业设备安装总公司，当时是笔误，后予以纠正，在已生效的裁定书上得到证实。2、案涉液化气站2001年11月投入使用后，一直存在质量问题，因无法查找原因，***一直通过相关部门进行检测，后在起诉前，经有关专家介绍案涉液化气站不能正常使用的原因系设计缺陷以及施工不规范导致，为此提起诉讼，并没有超过法定的诉讼时效。3、一审法院指定的鉴定机构是基于***的申请和请求，因此不违反法律规定。请求二审法院驳回工业安装公司的上诉请求，维持原判。 实华工程公司上诉请求：1、撤销安徽省望江县人民法院（2009）**一初字第00726号民事判决书第二项，并依法改判驳回***对实华工程公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审判决关于“实华工程公司提供的设计图纸在质量上存有与国家标准要求不符问题”的认定属于认定事实错误。本案涉及的国家标准GB50028-93《城镇燃气设计规范》（1998年版）第6.3.22款第（1）条不是强制性条文，由于本案所涉项目的特殊情况，在烃泵进、出口管道上可以不设计放置放气阀及管路。2、一审判决认定实华工程公司未设置放气阀“系造成南联液化气站不能正常使用的原因之一”是错误的。***所述的不能正常使用的情形与是否设置放气阀没有关联，实华工程公司在安徽省境内设计的不同规模液化气站有数十个，其他液化气站液化气泵的管配与本案所涉项目类似，从未有其他客户投诉出现与***相似情况。3、一审法院以其委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为认定事实的依据是完全错误的。本案的鉴定机构浙江省计量科学研究院没有工程设计资质证书，更没有开展过工程相关业务，不具有承担本案鉴定内容的资格和能力，一审中实华工程公司对鉴定意见持有异议并向法院提出申请，要求鉴定人员出庭作证，鉴定人员亦未出庭作证。4、一审法院仅以两份调查笔录及***自相矛盾的陈述来确定***的销售额、工资、管理费用没有事实依据。5、***认为案涉液化气站自2001年11月竣工以来就不能正常使用，但其并未告知实华工程公司不能使用的情况，更未要求实华工程公司采取相应措施，***对其损失应负相应的责任。故实华工程公司不应对***损失承担赔偿责任。 工业安装公司辩称：同意实华工程公司上诉意见。 ***辩称：1、实华工程公司在设计上明显存在与国家规定标准不符的事实，设计的标准是明确的，而实华工程公司没有按照设计要求设计，存在过错。2、实华工程公司的设计不符合国家标准，存在缺陷，从而导致液化气站不能正常使用。3、实华工程公司在一审期间申请鉴定人出庭作证，后放弃该项权利，并在一审中形成了书面材料，不要求鉴定人员出庭作证，二审中重提该问题，属于不诚信。案涉鉴定是属于质量鉴定，不受司法鉴定的相关法律法规的认定，《质量鉴定报告》程序合法。4、一审判决根据同一行政区域同等规模的液化气站的经营状况并结合相关职能部门的定价标准，酌情认定***的损失数额，有事实基础，判决结果适当。5、实华工程公司认为***没有采取措施而导致损失扩大不是事实，实际上***多次找过实华工程公司，实华工程公司也派人检测过，但均未解决问题。综上，实华工程公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回实华工程公司的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、要求依法判决工业安装公司、实华工程公司共同赔偿损失80万元；2、本案诉讼费以及相关鉴定费用由工业安装公司、实华工程公司承担。 一审法院认定事实：2001年，***依法审批获准成立液化气站，从事液化气的储存、运输、充装等经营活动。同年,***分别与工业安装公司、实华工程公司建立关于液化气站的设计和安装合同关系。2001年8月，安庆石油化工总厂设计院即实华工程公司对***液化气站的“工艺”“给排水”两部分提供施工图。2001年9月，工业安装公司所属的安庆分公司根据设计图纸、施工方案进行施工安装相关设备。2001年11月，望江县南联液化气站安装工程结束后交付***，由***投入经营性使用。在使用过程中，液化气站只在早晚或者阴雨天气情况下能充装液化气，而在出现太阳天气时无法充装液化气现象，问题出现后，***多次寻求有关部门、相关人员对相关设备、设施进行检测，但均无法确定不能正常使用的原因，直至2008年8月再次检测相关设备、设施，检测结果属正常但在太阳天气时仍无法充装液化气。该情况致案涉液化气站不能正常经营，并导致***经济受损。***认为，在晴朗天气时不能充装液化气的原因在于工业安装公司、实华工程公司的设计缺陷和施工不规范，遂提起本案诉讼。2009年9月3日，一审法院在***申请下就案涉液化气站的设计和安装是否规范，液化气站在使用过程中出现太阳天气无法充装液化气的原因，于2011年11月17日委托浙江省计量科学研究院进行鉴定，浙江省计量科学研究院组织专家对涉案液化气站进行实物勘察，通过技术分析于2011年12月30日作出《质量鉴定报告》，鉴定结论为：1、望江南联液化气站，烃泵进、出口管道上未设计放置放气阀及管道，与国家标准GB50028-93《城镇燃气设计规范》（1998年版）要求不符，设计上存在质量问题。2、在安装上，存在下述不按设计图施工，与设计及规范要求不符的质量问题：（1）二只液化气槽罐安装基础的高度小于设计图纸（图纸档案号2000186-c-1/4）要求；（2）烃泵出口管道处的液相安全回流阀及回流管、烃泵出液管安装高度大于设计图纸（工艺管道布置图，档案号2000186-c-1/3）的要求；（3）烃泵液相安全回流阀管及回流管错误连接在贮罐出液管道（烃泵进液管道）上，与设计图纸（工艺管道流程图，档案号2000186-c-1/1）要求不符。上述问题存在，是造成液化气站在使用过程中气温变化时（如太阳照射时）无法使用烃泵正常充装液化气的原因。***80万元诉讼请求的由来：通过对比同等液化气站(长岭镇、***)的充装数量，***每年少充装500吨液化气，每吨按照进价3900元、根据物价局公布的利润最低值8%计，每吨利润312元，每年经济损失15.6万元，自2001年11月至2011年12月，10年的损失为156万元，在扣除10年的工人工资、管理费用合计76万元，***最后的损失即为80万元。 一审法院认为：***与工业安装公司、实华工程公司间虽未有书面的建设工程设计、施工合同，然建设工程设计、施工合同关系客观存在，工业安装公司、实华工程公司主体资格适格；案涉液化气站的“工艺”“给排水”经实华工程公司提供设计施工图并由工业安装公司所属分公司具体施工，工程竣工经检验合格后交付给***经营使用，后在使用过程中出现太阳天气无法充装液化气问题，***为此问题一直在寻求原因，申请法院委托鉴定后方确定系工业安装公司、实华工程公司设计和施工方面原因造成涉案液化气站无法正常使用，故工业安装公司、实华工程公司的诉讼时效抗辩理由不能成立；实华工程公司提供的设计图纸在质量上存有与国家标准要求不符问题，系造成案涉液化气站不能正常使用的原因之一，工业安装公司在安装施工上存在三处与设计图纸、规范要求不符的问题，亦是造成案涉液化气站不能正常使用的原因，上述问题造成案涉液化气站在使用过程中气温变化时（太阳照射）无法使用烃泵正常充装液化气，即工业安装公司、实华工程公司的设计和施工质量不符合要求造成***损失，工业安装公司、实华工程公司应对***的损失予以赔偿，经综合考量，实华工程公司与工业安装公司对***损失按2：8比例予以承担；***损失确定问题,鉴于赛口液化气站、长岭液化气站两地的液化气年销量数额，因实华工程公司与工业安装公司设计、施工存在问题，造成案涉液化气站自2001年至2011年间在使用过程中出现气温变化时（如太阳照射时）无法使用烃泵正常充装液化气的总数额酌定为5000吨，并参照望江物价局定价标准（以每吨进价3900元、利润率8%计）及***自认工资、管理费用开支等酌定80万元，***的损失最终酌定为76万元，故实华工程公司向***赔偿15.2万元（76万元×20%），工业安装公司向***赔偿60.8万元（76万元×80%）。综合上述，***合理的诉讼请求依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条之规定，判决：一、安徽省工业设备安装有限公司赔偿***损失60.8万元，限于判决生效之日起30日内付清；二、安徽实华工程技术股份有限公司赔偿***损失15.2万元，限于判决生效之日起30日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费11800元，由***负担400元，安徽省工业设备安装有限公司负担2280元，安徽实华工程技术股份有限公司负担9120元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审另查明：工业安装公司变更前名称为安徽省工业设备安装公司；实华工程公司变更前名称为安庆实华工程设计有限责任公司，由原安庆石油化工总厂计设院改制分流后设立。2013年9月13日工业安装公司向一审法院就本案提出管辖权异议申请，一审法院于2013年10月15日作出（2009）**一初字第00726号民事裁定，驳回工业安装公司对本案管辖权提出异议，工业安装公司不服上诉至本院，本院作出（2014）宜民一终字第00104号民事裁定，驳回了工业安装公司上诉。一审审理期间浙江省计量科学研究院提供了浙江省高级人民法院浙高法（2008）268号《浙江省高级人民法院关于公布司法鉴定人员名册（2008）的通知》、浙江省质量技术鉴督局浙质监发（2007）363号《关于指定浙江省质量技术监督检测研究院等单位为产品质量鉴定组织单位的通知》、三位鉴定专家相关资质证书，工业安装公司、实华工程公司对上述证据真实性均无异议，但认为浙江省计量科学研究院对涉案工程不具有鉴定资质。二审查明的其他事实与原审一致，应予认定。 本院认为，***经营的案涉液化气站的“工艺”、“给 排水”工程部分由实华工程公司提供设计施工图纸，并由工业安装公司所属的安庆分公司进行施工，因此***与实华工程公司、工业安装公司之间建设工程设计、施工合同关系客观存在。（1）关于工业设备公司诉讼主体资格问题。工业设备公司上诉认为其在本案中主体资格不适格，经审理查明，工业设备公司在本案中的主体资格已经生效的民事裁定书确定，故对其此项上诉主张不予支持。（2）关于《质量鉴定报告》能否作为定案依据问题。最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”第十一条规定：“司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。”本案中***就鉴定机构问题不同意协商，故一审法院指定鉴定机构并无不当。本案鉴定系液化气站工程质量鉴定，该专业未纳入人民法院的鉴定名册，故一审法院可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员对涉案液化气站工程质量进行鉴定。根据浙江省质量技术鉴督局浙质监发（2007）363号《关于指定浙江省质量技术监督检测研究院等单位为产品质量鉴定组织单位的通知》，浙江省计量科学研究院具有产品质量鉴定资质，且参与本案鉴定的三位鉴定专家分别为燃料化工和机械专业高级工程师，有相应的鉴定资质，故一审法院根据案涉液化气站工程质量的特殊性和社会相关专业的关联性，选择浙江省计量科学研究院作为本案鉴定机构亦无不妥。关于鉴定专家出庭问题，一审期间实华工程公司已书面放弃此请求，二审期间亦未对此提出申请，故实华工程公司此部分上诉理由不能成立。本案鉴定材料案涉液化气站的施工图（工艺部分、给排水部分）经一审庭审质证，设计单位实华工程公司对真实性无异议，且当时亦派员到现场配合鉴定，故对该施工图予以认定，从而可认定鉴定报告载明的实华工程公司设计中存有与国家标准要求不符和工业安装公司在施工中存在与设计图纸、规范要求不符的问题是客观存在的，该《质量鉴定报告》的鉴定结论应予采纳。工业安装公司、实华工程公司认为《质量鉴定报告》不能作为定案依据，但均未要求重新鉴定，且亦未能提供充足有效的证据推翻该《质量鉴定报告》，故对工业安装公司、实华工程公司此项上诉理由不予采信。（3）关于本案是否超过诉讼时效问题。对于案涉液化气站在使用过程中出现太阳天气无法充装液化气问题，***一直在寻求原因，后经一审法院委托鉴定后方确定系工业安装公司、实华工程公司在设计和施工方面原因造成的，故本案未超过诉讼时效。（4）关于***的损失认定和责任比例分担问题。鉴于实华工程公司与工业安装公司设计、施工问题造成***在使用案涉液化气站过程中气温变化时（如太阳照射时）无法使用烃泵正常充装液化气，从而造成案涉液化气站无法正常经营，***的损失客观存在，故一审法院结合损失的客观情况，比照本地区相同规模的赛口、长岭液化气站的液化气年销量数额，酌定自2001年至2011年间案涉液化气站无法使用烃泵正常充装液化气的总数额为5000吨，并参照望江物价局定价标准及***自认工资、管理等费用开支，酌定***的损失为76万元并无不妥。综合本案具体情况及鉴定结论，对于损失结果，各方当事人均应承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中***对于案涉液化气站出现的问题早有发现，应及时通过有效途径找出问题原因，及时采取必要的措施防止损失的扩大，但***未采取有效措施，以致造成损失的扩大，故对其损失应承担60%的主要责任；工业安装公司在安装施工上存在三处与设计图纸、规范要求不符的问题，系造成案涉液化气站不能正常使用的原因之一，应承担30%责任，即赔偿22.8万元（76万元×30%）；实华工程公司提供的设计图纸存有与国家标准要求不符问题，亦是造成案涉液化气站不能正常使用的原因之一，应承担10%责任，即赔偿7.6万元（76万元×10%）。一审判决对此处理不当，应予纠正。 综上所述，工业安装公司、实华工程公司部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条、第十一条规定，判决如下： 一、撤销安徽省望江县人民法院（2009）**一初字第00726号民事判决； 二、安徽省工业设备安装有限公司赔偿***损失22.8万元，限于本判决生效之日起30日内付清； 三、安徽实华工程技术股份有限公司赔偿***损失7.6万元，限于本判决生效之日起30日内付清； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11800元，由***负担1050元，安徽省工业设备安装有限公司负担5800元，安徽实华工程技术股份有限公司负担4950元;二审案件受理费11800元,由***负担6030元，安徽省工业设备安装有限公司负担3200元，安徽实华工程技术股份有限公司负担2570元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年五月七日 书记员　　吴　杰 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十九条第一款当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》 第十条人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。 诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。 第十一条司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。如果被选定的单位或专业人员需要进入鉴定人名册的，仍应当呈报上一级人民法院司法鉴定机构批准。