北海市大禹建设工程有限公司、广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂04民终568号

上诉人（原审原告）：北海市大禹建设工程有限公司，住所地广西北海市广东路69号。统一社会信用代码：9145050028289841X6。

法定代表人：伍荣达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王忠彦，男，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：董芳桃，广西法严律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司，住所地广西梧州市西堤一路38号。统一社会信用代码：914504007151208901。

法定代表人：李益坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韦雨才，广西桂江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陀畯贵，广西桂江律师事务所实习律师。

上诉人北海市大禹建设工程有限公司因与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2017）桂0403民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北海市大禹建设工程有限公司的委托诉讼代理人王忠彦、董芳桃，被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司的委托诉讼代理人韦雨才、陀畯贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人北海市大禹建设工程有限公司上诉请求：依法改判支持上诉人变更《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》专属合同条款第15.1.⑹、第15.4.3、第16.1.⑵的请求。具体变更内容为：1.专用合同条款第15.1.⑹条变更为“增加或减少合同中关键项目的工程量超过其项目工程总量的25%，关键项目：土方工程、混凝土工程，单价调整方式：增减量在±25%以内（含）时，该增减工程量的单价按投标单价确定；增减量超出±25%时，其超出部分工程量的单价按‘施工招标控制价’使用定额的顺序选定定额计算后下浮1.6%来确定”；2.第15.4.3条变更为“已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，按照以下原则确定：⑴有定额可套的，套用编制施工招标上限控制价所选定额计算，并下浮1.6%，其中材料价格有信息价的按当地同期信息价，无信息价的由发包人、承包人、监理人市场询价确定；⑵无定额可套的，由发包人、承包人、监理人市场询价后确定，新增单价经市审计或财评审核确认”；3.第16.1.⑵条变更为“由于征地拆迁原因导致工期延误（延误工期以实际发生，承包人提出申请并经监理及发包人共同审核确认为准），使合同工程未能在约定的合同工期内完工的，对原约定完工日期后继续施工的工程，主要材料的价格调整采用如下方式：以现时的广西建设工程造价管理总站梧州市站编制的《梧州建设工程造价信息》为准并进行调整”。事实和理由：一、一审法院在审理本案时并未从合同本身出发，尊重原合同本意，判决不公。发生本案纠纷的根本原因是被上诉人无法征用军事用地，在无法征用军事用地后被上诉人单方启动项目重大设计变更致使工程从2013年至2018年期间上诉人未能正常施工，其责任不在于上诉人。同时，经过批复变更后的设计方案与原投标时公布的设计方案出现重大改变，原方案中土堤改为了混凝土堤，是在没有征求上诉人意见的情况下而单独作出的，现上诉人之所以提出诉讼是沟通渠道被打破，被上诉人坚持要求上诉人按原合同内容履行所致。从投标至提起诉讼，上诉人为该项目花费了大量的人力物力。被上诉人在合同已经签订、设计方案已经确认的情况下，未经与上诉人协商就单方启动项目重大设计变更，且不允许上诉人对原合同条款进行变更，显然是不公平的，上诉人若按此履行必然出现重大亏损，无法完成工程。合同之公平契约精神是商业社会遵循的基本道德，是平衡协议双方权利义务的法律，上诉人在签订合同、约定合同条款时是以原设计方案、原投标清单为依据，现是设计方案发生重大变更，原合同中约定的事项已不适用新设计，仍按原合同履行显然有悖双方真实意思表示，违反合同的根本目的。二、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，导致判决错误。1.经批复变更后的设计方案在施工要求、线路、工程量及材料用量上发生根本变化，如按原约定履行合同显失公平，必将导致上诉人严重亏损。原合同是双方基于2012年工程实际情况所确定的，合同内容有明确的针对性，是符合双方真实意思表示的。而变更后的方案是2017年确定的，此时无论是设计方案还是原材料价格等影响合同条款的因素均已发生重大变化，合同内容与现实的实际情况也不相匹配。以合同条款第15.1.⑹为例，合同中约定“增加或减少合同中关键项目的工程量超过其项目工程总量的25%，关键项目：土方工程、混凝土工程，单价调整方式：增减量在±25%以内（含）时，该增减工程量的单价按投标单价确定；增减量超出±25%时，其超出部分工程量的单价按‘施工招标控制价’使用定额的顺序选定定额计算后下浮15%来确定”，此约定存在的基础在于原设计方案内容工程设计为土堤，上诉人在对原工程进行整体工程量预估、核实项目成本后才签署上述条款，但设计变更后原土堤已变更为混凝土堤，这两种不同的设计施工方案在用工用料方面发生根本变化，原预算已不是现在这个项目的预算。仅以两设计方案中回填料为例，原设计方案中:粘土回填（取±8km）项目原工程量为290084.82lm³，回填砂砾石工程量为379m³，而变更后的方案粘土回填（取±8km）项目工程量变更为65409m3（﹣443.49%），回填石渣一项则变为99330m³（﹢26208.44%），混凝土为80815m³（﹢5056.06%）。如按原合同上述条款内容执行，则仅回填砂砾石这一项几乎全数下浮15%，这显然不现实，上诉人如按此约定履约必将全面亏损，一审法院驳回上诉人的诉请显然没有从公平正义的角度出发。2.本案情形属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的情形。《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》是上诉人通过合法有效的招投标手续中标后与被上诉人签订的，合法且有效。原合同之所以未履行，是军事用地无法征用造成，之后又出现堤段河岸崩塌严重，现状岸线实际地形发生重大变化等无法预见的重大变化，致使双方无法继续按原设计方案建设。此种情况显然是上述规定的“情势变更”情形，但一审法院对于这一事实没有认定及运用，属于法律适用的错误。3.合同的情势变更被上诉人是认可的，只是未能就变更合同的最后方案与上诉人达成一致。而被上诉人自己提出的“由于合同招标的时候涉及到数个部门，确实由于征地涉及到军事用地导致合同变更，至于原告要求将价格下浮比例等进行调整，由法院审核原告变更的请求是否合理”的主张是合理可行的，但一审法院没有就调整的合理性进行审核，法庭上也没有向上诉人释明是否需要第三方鉴定机构对变更事项合理性进行鉴定。4.《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》是格式合同，在中标后，虽然被上诉人提供的合同条款中存在严重不公平（只约定被上诉人权利，并未约定义务）情况，但上诉人是出于对被上诉人的信任及保障这一民生项目尽快完成才进行签订。之后出现的军事用地无法征用，设计方案变更等情形是双方签订合同时无法预见的。根据合同公平正义的原则，双方理应充分协商就合同内容进行调整，但被上诉人利用“合同约定”作为说辞坚持要求上诉人按原合同内容履行，此显然违背合同订立的初衷，系权利的滥用。就如上诉人在一审庭审中所述，新的设计方案在施工要求、线路、工程量及材料用量已完全不同于原方案，上诉人再以原合同约定履行必将导致严重亏损，致使工程无法顺利完工。一审法院没有认定上诉人与被上诉人不平等的合同关系这一事实，允许合同条款变更，系僵化运用法条。5.本案所使用的合同为水利行业指定采用的《水利工程合同范本》，原合同中双方对于合同条款第15.1.⑹条、第15.4.3条、第16.1.⑵条的约定是基于原设计所制定，且均属专属条款（即合同双方根据合同的情况特别约定），系特别规定，一般以此作为合同履行的依据。但项目现发生重大变更，该专属条款显然已不能体现合同意志。根据法律的规定及“有约定从约定、没约定依据惯例”的办法，双方应另行协商重新制定新的专属条款，在双方仍有继续履行合同的目的但没有就新条款内容协商达成一致或继续按该条款履行不能的情况下，应使用行业通行条款即本合同中的通用条款。综上，上诉人与被上诉人于2013年1月21日签署的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》是基于当时项目及物价情况所订立，系双方真实意思表示，合同合法有效。合同长期未能履行，是军事用地不能征用等原因造成，后项目发生了重大设计变更，发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，系情势变更，原合同第15.1.⑹条、第15.4.3条、第16.1.⑵条内容显失公平。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人上诉要求依法将双方于2013年1月21日签订的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》专用合同条款第15.1.⑹条、第15.4.3条、第16.1.⑵条进行变更没有法律依据，不应得到支持。尽管高旺防洪堤Ⅳ标段因涉及到征收空军的军事用地以及因无法解决工程建设用地问题，加上近几年来受洪水冲刷影响，该段河岸坍塌严重，现状岸线实际地形发生较大变化等原因，致使将原来设计方案作出重大变更，但并没有违反合同的约定，对涉及设计变更的处理，在双方签订的合同中进行了相应的约定，上诉人与被上诉人理应按合同的约定执行，重大设计变更不是解除合同或变更合同的法定理由。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被上诉人于2017年9月15日向上诉人送达《关于梧州市高旺防洪堤工程Ⅳ标段进场施工的函》，要求上诉人按投标文件（合同）约定，配备“四大员”等工程项目管理人员尽快组建工程项目部，办理开工等相关手续，并于9月底前进场施工，但上诉人在收到开工函后认为原合同中强制约定工程量变更后在原投标单价下浮基础上再下浮15%，及重大设计变更后原材料单价也要再下浮10%，这两项下浮后就是25%，这是违反国家法律法规的条款，应属无效，并要求签订补充协议。针对上诉人的意见，被上诉人于2017年9月30日、11月4日分别向上诉人作出复函，明确告知上诉人重大设计变更不是解除合同或者变更合同的法定理由，认为上诉人所说的合同之基础动摇或无法按原合同执行的理由不成立，要求上诉人进场施工，但上诉人置之不理。上诉人上诉引用了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，认为上诉人与被上诉人双方签订的合同因设计变更影响合同履行，属于情势变更，并据此要求将原来合同条款第15.1.⑹条的约定变更为“增加或减少合同中关键项目的工程量超过其项目工程总量的25%，关键项目：土方工程、混凝土工程，单价调整方式：增减量在±25%以内（含）时，该增减工程量的单价按投标单价确定；增减量超出±25%时，其超出部分工程量的单价按‘施工招标控制价’使用定额的顺序选定定额计算后下浮1.6%来确定”以及要求对合同条款第15.4.3条、第16.1.⑵条进行变更。被上诉人认为，当初工程招标条件是招标办确定的，合同签订时上诉人已经明确知道合同的条款内容，是上诉人自愿签订的，至于工程发生变更，被上诉人也是无法预料的，高旺防洪堤Ⅳ标段因涉及到征收空军的军事用地以及因无法解决工程建设用地问题，加上近几年来受洪水冲刷影响，该段河岸坍塌严重，现状岸线实际地形发生较大变化等原因，致使原来设计方案作出重大变更，重大设计变更不属于情势变更的情况，上诉人以重大设计变更属于情势变更，并据此请求二审法院改判的理由是不成立的。一审法院认定上诉人仅以中标价与工程控制价之差为据主张变更下浮系数缺乏相应的事实和法律依据是正确的，高旺防洪堤Ⅳ标段属于民生工程，为尽快使项目产生效益，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。

北海市大禹建设工程有限公司向一审法院起诉请求：将原、被告双方于2013年1月21日签订的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》专用合同条款第15.1.⑹条变更为“增加或减少合同中关键项目的工程量超过其项目工程总量的25%，关键项目：土方工程、混凝土工程，单价调整方式：增减量在±25%以内（含）时，该增减工程量的单价按投标单价确定；增减量超出±25%时，其超出部分工程量的单价按‘施工招标控制价’使用定额的顺序选定定额计算后下浮1.6%来确定”；第15.4.3条变更为“已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，按照以下原则确定：⑴有定额可套的，套用编制施工招标上限控制价所选定额计算，并下浮1.6%，其中材料价格有信息价的按当地同期信息价，无信息价的由发包人、承包人、监理人市场询价确定；⑵无定额可套的，由发包人、承包人、监理人市场询价后确定，新增单价经市审计或财评审核确认”；第16.1.⑵条变更为“由于征地拆迁原因导致工期延误（延误工期以实际发生，承包人提出申请并经监理及发包人共同审核确认为准），使合同工程未能在约定的合同工期内完工的。对原约定完工日期后继续施工的工程，主要材料的价格调整采用如下方式：以实际施工期间广西建设工程造价管理总站梧州市站编制的《梧州建设工程造价信息》材料价进行调整”。

一审法院查明的事实：经招、投标，原、被告于2013年1月21日订立《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》，约定发包人（被告）将梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）交由承包人（原告）施工，签约合同价为3157.5458万元；承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为365天等内容。合同专用条款还约定有“增加或减少合同中关键项目的工程量超过其项目工程总量的25%，关键项目：土方工程、混凝土工程，单价调整方式：增减量在±25%以内（含）时，该增减工程量的单价按投标单价确定；增减量超出±25%时，其超出部分工程量的单价按‘施工招标控制价’使用定额的顺序选定定额计算后下浮15%来确定”[第15.1.⑹条]、“已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，按照以下原则确定：①有定额可套的，套用编制施工招标上限控制价所选定额计算，并下浮15%，其中材料价格有信息价的按当地同期信息价，无信息价的由发包人、承包人、监理人市场询价确定；②无定额可套的，由发包人、承包人、监理人市场询价后确定，新增单价经市审计或财评审核确认”（第15.4.3条）。本合同工程建设所需材料（除主要材料外）的价格在合同执行期内，不因市场物价波动进行调整；对主要材料（钢筋、水泥、碎石）的价格实行动态管理，具体调整方式如下……⑵由于征地拆迁原因导致工期延误（延误工期以实际发生，承包人提出申请并经监理及发包人共同审核确认为准），使合同工程未能在约定的合同工期内完工的，对原约定完工日期后继续施工的工程，主要材料的价格调整采用如下方式：以投标文件《主要材料价格表》中的预算单价为基价，若主材价格浮动超过基价的±10%以上的，对超过±10%的部分进行调整，±10%（含）以内的，则材料价格不作调整[第16.1.⑵条]。发包人负责办理工地范围内的征地、拆迁和移民等有关手续，向承包人提供施工用地；要求完工日期为2013年12月29日等内容。上述合同订立后，由于征地拆迁及地形变化等原因，被告以《关于请求审批梧州市防洪排涝工程高旺防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的请示》向广西壮族自治区水利厅提出设计变更，并于2017年9月5日获桂水规计函〔2017〕91号《水利厅关于梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的批复》。该批复基本同意防洪堤堤线变更方案、堤型变更设计方案及护岸变更设计方案，设计概算投资比原概算增加6322.93万元，工程设计方案及其他按技审〔2017〕97号《关于梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的审查意见》执行。该审查意见则记载有桩号2＋550～4＋298段防洪堤堤线适当往外江侧偏移（堤线变更方案）；桩号3＋350～4＋055段采用桩基砼堤（堤型变更设计方案）；桩号3＋350～4＋055段现状岸坡已发生塌岸，堤防外侧岸坡表面清基后按1：2.5坡比分两级填筑石渣压坡（护岸变更设计方案）等内容。2017年9月15日，被告向原告出具《关于梧州市高旺防洪堤工程Ⅳ标段进场施工的函》，记载设计方案已进行调整，征地拆迁工作已基本完成，该标段已具备大规模施工条件，要求原告按合同约定办理开工手续并于9月底前进场施工等内容；原告则提出工程量调整，施工单价、人工单价调差等复函意见，并按被告要求向其申报变更后的施工预算。此后双方多次去函、复函进行协商，但仍未就调整施工单价、订立增加工程补充协议等争议达成一致合意。2017年11月21日，原告以本案起诉理由向法院提起诉讼，请求法院对《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》第15.1.⑹条、第15.4.3条和第16.1.⑵条进行相应变更；被告则以上文答辩理由进行抗辩。庭审中，经询原告主张将第15.1.⑹条、第15.4.3条约定的下浮比例由15%变更为1.6%之依据，其述依据为“在2012年招投标时工程控制价为3208万元，中标价为3157.5458万元，当时中标价下浮了1.6%……希望按照合同招标控制价下浮1.6%的比例来进行调整”；再询其主张变更第16.1.⑵条约定的材料价格调整方式之依据，其述依据为“由于签订合同时是2012年，如今已经是2017年，每年的工程造价信息材料价都不一样”。

一审法院认为，原、被告订立的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，该院依法予以确认。现原告主张变更合同条款，将增减工程量超出项目工程总量±25%时超出部分单价从合同约定的“以施工招标控制价使用定额的顺序选定定额计算后下浮15%”变更为下浮1.6%；将有定额可套的、已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价从合同约定的“套用编制施工招标上限控制价所选定额计算并下浮15%”变更为下浮1.6%；将由于征地拆迁原因导致工期延误使合同工程未能在约定的合同工期内完工的，原约定完工日期后继续施工的工程主要材料价格从合同约定的“对超过基价的±10%的部分进行调整、±10%（含）以内的不作调整”变更为以实际施工期间的《梧州建设工程造价信息》材料价进行调整，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及“在合同纠纷案件中……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，原告应就上述变更主张所依据的事实提供证据加以证明。现其仅以中标价与工程控制价之差为据主张变更下浮系数，但该比例与双方就涉案工程增减工程量超出±25%部分单价、已标价工程量清单中无适用或类似子目单价所作计价约定分属不同的法律关系，二者并不具有关联性，原告主张以该比例变更合同计价方式缺乏相应的事实和法律依据；又因双方当事人已于合同约定对主要材料价格实行动态管理，并约定了工期延误时主要材料价格“超过基价的±10%的部分进行调整、±10%（含）以内的不作调整”的调整方式，其已是双方对主材价格变动作出的具体约定，现原告再以材料价格逐年变动为由主张变更，显属缺乏理据，难以成立。因此，根据《中华人民共和国合同法》关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”及“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”之规定，原告请求对《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》第15.1.⑹条、第15.4.3条和第16.1.⑵条进行变更，但其既未能与被告达成变更合意，亦未能就各项变更主张符合法律规定提供证据加以证明，应承担举证不能之不利诉讼后果。由此，对其全部诉讼请求，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第七十八条、第二百六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决：驳回原告北海市大禹建设工程有限公司全部的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取计50元（原告北海市大禹建设工程有限公司已预交），由原告北海市大禹建设工程有限公司负担。

二审诉讼过程中，上诉人北海市大禹建设工程有限公司向本院提交照片两张，拟证明涉案工程因无法征用军事用地，导致工期延误，防洪堤线向江里延伸，防洪堤堤线已经发生重大改变的现状。

被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司经质证认为，对照片的真实性、合法性、关联性均无异议。

被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司没有提交新证据。

对于上诉人北海市大禹建设工程有限公司提交的证据，本院认证如下：由于被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司对上诉人北海市大禹建设工程有限公司所提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以采信。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，上诉人北海市大禹建设工程有限公司在二审庭审中主张双方签订《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3＋350～4＋298段）施工承包合同》后，上诉人北海市大禹建设工程有限公司进场实施了部分土方工程，该部分土方工程款大约为120万元，被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司以工程进度款的形式已经支付了120万元，被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司对上诉人北海市大禹建设工程有限公司的这一主张予以确认。后由于征地拆迁及地形变化等原因，被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司向广西壮族自治区水利厅申请对工程设计方案进行变更，并于2017年9月获得广西壮族自治区水利厅的批复最终确定工程设计方案。被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司于2017年9月15日向上诉人北海市大禹建设工程有限公司发出《关于梧州市高旺防洪堤工程Ⅳ标段进场施工的函》，但上诉人北海市大禹建设工程有限公司认为涉案工程的设计方案变更致使合同履行条件发生重大改变，若继续履行原合同会损害其利益，故就工程量调整、施工单价、人工单价调整等问题提出修改意见，并向被上诉人申报变更后的施工预算，双方虽然经过多次去函、复函进行协商，但最终未能就调整施工单价、订立增加工程补充协议等事宜达成一致合意，上诉人北海市大禹建设工程有限公司因此一直未再进场施工。二审庭审中，双方当事人一致确认，工程设计方案变更后，设计概算投资资金比原概算增加6322.93万元。被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司在二审庭审中亦确认，工程设计方案变更会导致合同履行条款的变更，但至于应当如何变更，因涉案工程为涉及民生的政府工程，故合同变更问题应由政府审计部门作相应的调整，故被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司对应如何变更合同条款未能作出明确的意见。

本院认为，上诉人北海市大禹建设工程有限公司与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司经过招投标后于2013年1月21日签订《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3+350～4+298段）施工承包合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。合同订立后，由于征地拆迁及地形变化等原因，被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司遂向广西壮族自治区水利厅申请对工程设计方案进行变更。2017年9月5日广西壮族自治区水利厅作出桂水规计函〔2017〕91号《水利厅关于梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程桩号2＋550～4＋298段设计变更的批复》同意变更工程设计方案。被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司于是要求上诉人北海市大禹建设工程有限公司进场施工，上诉人北海市大禹建设工程有限公司则以工程设计方案已发生重大变更为由提出修改合同条款。双方对合同变更问题未能有效协商一致，因此成讼。本案中，被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司对合同客观条件发生改变的事实无异议，对合同相应条款的修改亦不持反对态度，只是提出涉案工程为涉及民生的政府工程，合同变更问题应由政府审计部门作相应的调整，故其对应如何变更合同条款不能作出明确的意见，无法同意上诉人北海市大禹建设工程有限公司的合同条款变更方案。因此，上诉人北海市大禹建设工程有限公司诉请直接变更专属合同条款第15.1.⑹、第15.4.3、第16.1.⑵条，故本案的争议焦点为上诉人北海市大禹建设工程有限公司请求直接变更合同条款的诉讼请求是否应当得到支持。

民事合同是双方当事人经过平等协商、意思表示一致的协议，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”据此，变更合同条款应当经双方当事人协商一致，现上诉人北海市大禹建设工程有限公司与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司就合同条款变更问题未能达成一致意见，故本案不存在双方协商一致变更合同的基础。关于上诉人北海市大禹建设工程有限公司主张依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条的规定直接变更合同条款的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，并结合本案的实际情况，上诉人北海市大禹建设工程有限公司的该项诉讼请求不应得到支持，理由如下：首先，上诉人北海市大禹建设工程有限公司与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司双方实质上是就合同今后的履行条件产生分歧而请求变更合同条款。上诉人北海市大禹建设工程有限公司与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司签订《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3+350～4+298段）施工承包合同》后，上诉人北海市大禹建设工程有限公司进场对部分土方工程进行了施工，后因工程设计方案变更及征地等原因，上诉人北海市大禹建设工程有限公司未有对涉案工程再进场施工，但对于上诉人北海市大禹建设工程有限公司已实施的土方工程施工部分，上诉人与被上诉人在二审庭审中均确认被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司已经支付完毕，在工程变更设计方案经广西壮族自治区水利厅批复确定下来后，上诉人北海市大禹建设工程有限公司认为原施工合同约定的条件不适用新的工程设计方案，故未有进场施工，双方一直对施工合同今后的履行条款未能协商一致，故上诉人北海市大禹建设工程有限公司请求变更的合同条款约束的是将来的履行行为。对于未履行的合同部分需要变更时，应当充分尊重双方当事人的意思表示，经过双方当事人协商一致而变更，现上诉人北海市大禹建设工程有限公司与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司在合同条款变更未能达成一致意见的情况下，上诉人单方请求直接变更合同条款不符合合同当事人意思自治的原则。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。可见，上述规定赋予了合同当事人可变更、可解除的权利，而并非只能变更合同。如前所述，上诉人北海市大禹建设工程有限公司请求变更合同条款是针对将来的履行行为，若上诉人北海市大禹建设工程有限公司与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司最终未能就合同变更问题达成一致意见，上诉人北海市大禹建设工程有限公司亦可通过行使合同解除权的方式维护自身权利，变更合同条款并非其唯一的途径。再次，从本案的实际情况来看，上诉人北海市大禹建设工程有限公司单方请求直接变更合同条款也不应当得到支持。涉案工程施工合同原约定的工程造价为3157.5458万元，上诉人北海市大禹建设工程有限公司与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司双方确认工程设计方案变更后，设计概算投资比原概算增加6322.93万元，因此，本案工程设计方案的变更实际上属于重大变更，本案中仅变更其中三条合同条款能否解决工程设计方案的重大变更问题，上诉人北海市大禹建设工程有限公司未能提供充分的依据。同时，涉案工程为城市防洪排涝工程，是涉及社会公共利益的大型建设工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。上诉人北海市大禹建设工程有限公司与被上诉人广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司签订《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤工程Ⅳ标段（桩号3+350～4+298段）施工承包合同》时亦是经过招投标程序，现上诉人北海市大禹建设工程有限公司请求变更合同条款会涉及对通过招投标签订的合同进行实质性重大变更。因此，综合以上理由，结合本案的实际情况，一审法院对上诉人北海市大禹建设工程有限公司直接变更合同条款的诉讼请求并未支持并无不当，本院予以维持。上诉人北海市大禹建设工程有限公司的上诉主张理据不足，本院不予支持，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人北海市大禹建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李友齐

审 判 员　朱卓慧

审 判 员　黄　俊

二〇一八年七月二十四日

法官助理　郭　琪

书 记 员　梁桂兰

附：本判决适用的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。