王某1、福建闽东一建建筑有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽09民终355号

上诉人（原审原告）：王某1，男，2006年5月29日出生，汉族，住福建省寿宁县。

法定代理人：王某2，男，1973年5月7日出生，汉族，住址同上，系王某1的父亲。

法定代理人：胡某，女，1975年12月9日出生，汉族，住址同上，系王某1的母亲。

委托诉讼代理人：杨瑞田，福建闽润律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建闽东一建建筑有限公司，住所地福建省周宁县狮城镇兴业街北段34-3（东晟和宁楼），统一社会信用代码91350900MA34A5AJ31。

法定代表人：林美娟，执行董事。

委托诉讼代理人：郑新辉，福建华辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余盛明，福建和厚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吴旺兴，男，1993年1月5日出生，汉族，住福建省寿宁县。

委托诉讼代理人：张恒金，福建博知律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴伏康，男，1987年7月28日出生，汉族，户籍地福建省寿宁县，原住福建省寿宁县，现在宁德市监狱服刑。

委托诉讼代理人：林家棋，福建闽江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李左文，男，1972年4月3日出生，汉族，住福建省寿宁县。

被上诉人（原审被告）：福建省中鹏建设有限公司，住所地福建省三明市泰宁县杉城镇金峰巷2号1-3层，统一社会信用代码：913504290665615052。

法定代表人：胡超媛，总经理。

委托诉讼代理人：刘建平，福建博知律师事务所律师。

上诉人王某1因与上诉人福建闽东一建建筑有限公司（以下简称一建公司）、上诉人吴旺兴及被上诉人吴伏康、李左文、福建省中鹏建设有限公司（以下简称中鹏公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省寿宁县人民法院（2018）闽0924民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王某1及其法定代理人王某2、胡某、委托诉讼代理人杨瑞田、上诉人一建公司委托代理人郑新辉、余盛明、上诉人吴旺兴及其委托代理人张恒金、被上诉人吴伏康的委托代理人林家棋、被上诉人中鹏公司的委托代理人刘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判五位被上诉人连带赔偿其经济损失1751854.82元，扣除一建公司已支付的150000元、吴旺兴已支付的174700元、吴伏康已支付的67000元，五位被上诉人尚需连带赔偿其经济损失1360154.82元；2、一、二审案件受理费、保全费由五位被上诉人共同承担。事实和理由：

一、一审判决遗漏部分赔偿项目，部分赔偿数额明显过低，与王某1的实际损失不符。

1、住院期间的护理费应以2人计算，出院后护理费应计算至首次装配假肢并完成平衡训练日止。王某1因伤势过重，辗转两地医院到福州治疗，伤口感染已危及生命，在近两个月的治疗后才脱离生命危险，住院期间一直由其父母二人在医院24小时轮流照顾，故该期间（85天）护理费应以2人计算。另根据鉴定意见，护理期应计算至首次装配假肢并完成平衡训练日止，即2017年7月2日（109天）。

2、住院期间，王某1家属为对王某1照顾而支出的住宿、伙食费应予支持。王某1家属因至福州对其进行护理，期间必然产生住宿、伙食费，且诉求金额及期间符合实际情况，为合理、必要的费用。

3、精神损害抚慰金的赔偿数额应充分考虑王某1的伤情及持续性影响，且王某1受伤时年仅11岁，本案事故对其身体造成的伤痛及精神压力是巨大和长期的，一审判决30000元明显偏低。

4、假肢硅（凝）胶套计算次数有误，王某1首次已安装的假肢36000元虽也包含硅（凝）胶套，但使用年限也仅为一年，第二年需进行更换，故假肢硅（凝）胶套后续更换次数应为62次。另根据鉴定意见书及实际需求，每次更换时间约需10天，更换安装后均需要进行康复训练，必然产生相应的交通、食宿费，该部分费用应予赔偿。

5、营养费应根据王某1具体伤情、治疗时间及鉴定意见确定的营养期确定，同时考虑王某1正处于生长高峰期，王某1一审诉求25000元符合客观需求，一审判决金额明显偏低。

6、交通费应包含治疗、安装假肢及康复训练期间王某1及其家属实际往返寿宁、福州两地的费用，一审判定金额过低。

二、一审判决以王某1自身存在过错为由，减轻被上诉人15%的责任，属认定事实错误，适用法律错误。

1、一审判决认为王某1应当知道施工工地存在危险，且有挖掘机等在现场作业，未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，该事实认定明显有误。首先，事发地点位于党恩桥下，并非施工工地范围内，而且，根据一审相关证据及一审判决所确认的事实，从路面进入党恩桥下无任何安全警示标志或施工现场标志，王某1在客观上无法认识到该地点是否存在危险。其次，吴伏康所驾驶的铲车是在王某1等已进入事发地点后一段时间才驶入便道，王某1在进入事发地点时并未发现有铲车作业，也更不可能预判铲车的行驶路线。再者，王某1并不是站在便道上或者便道旁边，而是已经下到河中打捞钢笔，任何人都不可能想到自己站在河里会被路面上行驶的铲车撞倒。本案事故已经很明确是吴伏康严重操作失误造成，只要吴伏康正常沿着便道行驶，本案事故就根本不可能发生。因此，王某1对事故发生不存在任何过错，于情于理于法都不应承担责任，一审判决对此事实认定错误。

2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据本案证据、一审判决以及吴福康因本事故犯过失致人重伤罪一案已生效的刑事判决，均已确认吴伏康的行为存在重大过失。因此，即使王某1存在一般过失，依法也不得减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条减轻侵权人15%的责任，系适用法律错误。

三、五位被上诉人对本案事故发生均存在过错，应就王某1的损失共同承担连带赔偿责任。

1、李左文系与吴旺兴共同受雇于一建公司，虽然两人所负责操作的机械不同，但均是为了向一建公司完成并交付“砂石、水泥运送”这一特定的工作任务，而李左文与吴旺兴均无装载机操作资质及相关经验，从而导致在临时安排铲车操作人员上出现失误、失责。吴伏康虽是吴旺兴直接安排驾驶铲车，但其所从事的工作内容也是李左文所要向一建公司完成并交付的任务。因此，李左文应当与吴旺兴共同承担连带赔偿责任。

2、肇事铲车所行驶的便道系由中鹏公司临时修建，从路面沿陡坡开往河岸。该便道并非正常的行车道路，从路面情况、坡度、路线上看都不具备安全行车的道路条件，必然存在安全隐患。在此情况下，中鹏公司因工程暂停而离开，对便道弃而不管，以致一建公司施工铲车随意进入便道并导致事故发生。因此，中鹏公司对自己所开设的存在安全隐患的便道未尽安全管理义务，并导致本案事故发生，中鹏公司亦存在过错，应与其他被上诉人共同承担连带赔偿责任。

一建公司上诉请求：1、撤销（2018）闽0924民初372号民事判决书的第一、二项判决，依法驳回王某1对一建公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：

一、原审法院认定事实错误，一建公司与李佐文、吴旺兴、吴伏康不存在分别形成雇佣关系。

1、一建公司与李佐文、吴旺兴之间系承揽关系，因此一建公司不应承担法律责任。依据我国《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第253条的规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。从李佐文于2018年1月10日在公安机关的《询问笔录》陈述，其与一建公司没有合同，但双方口头约定一个价格，按时间来算钱的，挖机施工一小时250元、铲车施工一小时230元，其一方是包油、包车、包施工、包操作员的方式进行承揽。该笔录与一建公司工作人员缪思仝于2018年1月8日在公安机关的《询问笔录》陈述的内容相一致。同时一建公司提供李佐文与吴旺兴向一建公司出具的2017年12月6日的《借条》、同年12月8日的《预支单》、同年12月18日的《借条》及2018年2月3日的《收款条》等凭证均是以“借”或“预支”的名义向一建公司领取相关款项，而非是领取工资，可见双方并非雇佣关系。同时李佐文与吴旺兴以“借”或“预支”的名义领取相关款项符合当前承揽业务的实际操作习惯。以上证据可相互印证，共同证明李左文、吴旺兴共同以自己的设备、技术和劳力，以包油、包车、包施工、包操作员的方式进行承揽业务，可见一建公司与李左文、吴旺兴系承揽法律关系，作为定作人的一建公司不应承担赔偿责任。

2、李佐文、吴旺兴与吴伏康之间系雇佣关系，因此受害人的损失应由李佐文、吴旺兴、吴伏康共同承担赔偿责任。福建省寿宁县人民法院及福建省宁德市中级人民法院刑事裁决已经生效，可以作为认定事实的依据。李佐文与吴旺兴向一建公司出具的2017年12月6日的《借条》、同年12月8日的《预支单》、同年12月18日的《借条》及2018年2月3日的《收款条》等收款凭证，两人虽有时以单个人名义向闽东一建支取相关款项，但另一方认可该款项的支取，可知被上诉人李佐文与吴旺兴之间系共同承揽业务。吴旺兴、吴伏康在公安机关的《询问笔录》可相互印证，共同证实：吴旺兴因其有事临时聘请被上诉人吴伏康帮忙开铲车，并由吴旺兴按200元/天的标准，向吴伏康支付工资，可知吴旺兴与吴伏康之间形成了劳务雇佣关系。因此李佐文应与被上诉人吴旺兴、吴伏康共同承担赔偿责任。

二、中鹏公司在建筑工地建造施工便道，对该施工便道未设置安全防护措施及安全警示标志，对本事故的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。从公安机关拍摄的事故现场照片以及一建公司提供的照片可以看出，中鹏公司的施工现场处在人员过往较多的交通道路边，整个工地及便道完全处于开放状态，没有设置任何的安全防护措施及安全警示标志。王某1在庭审中称其在该工地附近小学上学，在校的学生经常到该工地所在的河边玩。正是中鹏公司未在其施工工地及便道设置安全防护及安全警示造成了包括许多未成年人在内的与施工无关的人员能通过便道自由进入施工现场，为事故的发生埋下安全隐患。事故发生时包括王某1在内的数名未成年人进入到了本不应该进入的充满危险的建筑施工工地玩耍，与中鹏公司未设立安全警示标志及防护措施存在因果关系。另外，施工便道不宜相应人员及车辆通行的建设单位应当设置防护措施及设立安全警示标志，但中鹏公司未尽上述义务造成吴伏康驾驶的铲车在该便道通行施工。可见中鹏公司对本事故的发生存在过错应承担相应的赔偿责任。

三、寿宁县人民政府作出的《寿宁县人民政府关于下党乡污水处理站配套管网工程“12·21”事故调查报告的批复（寿政文[2018]116号）》（下称事故调查报告批复）文件不能作为认定一建公司要承担民事赔偿责任与中鹏公司不承担责任的依据。

1、事故调查报告批复只字未提李左文、吴旺兴与吴伏康的雇佣关系，未能厘清上述各当事人的过错责任，原审法院错误地认定了一建公司承担赔偿责任。一建公司作为定作人对承揽人不存在管理义务，同时双方约定以包车、包油、包操作员的方式承揽业务，实际操作人亦由承揽人负责选任与雇佣，一建公司作为定作人亦不存在选任的义务，因此对本事故不应承担赔偿责任。

2、由于该批复对事故现场状况及中鹏公司建造施工便道及对施工便道的管理只字未提，更未对中鹏公司疏于管理便道及施工现场与事故的发生是否存在因果关系进行分析，不能作为判决依据。

四、福建南方司法鉴定中心出具的关于对王某1的残疾辅助器具（假肢费用）的评估的《鉴定意见书》（南方司法鉴定中心[2018]临字第1382号），因福建南方司法鉴定中心不具有假肢费用鉴定质资及鉴定程序错误，应依法不作为认定案件事实的依据。另依据《假肢费用赔偿鉴定》规定可知，关于辅助器具及假肢费用的鉴定，因受委托的福建南方司法鉴定中心无该项目鉴定资质，其鉴定人员不具有鉴定资格，同时鉴定程序错误，因此该鉴定报告不能做为本案关于辅助器具及假肢费用的定案依据。原审法院认定一次性赔偿受害人终生假肢及假肢硅胶套的费用（即20次（不含首次）更换假肢、60次假肢硅胶套、20次小腿假肢硅凝胶套锁具、假肢更换维护护理费、更换假肢陪护费），显然违背公平、合理的原则。

吴旺兴上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回王某1对其的诉讼请求。事实和理由：

一、原审法院对吴旺兴存在“选人不当，导致事故发生，对事故的发生存在过错”的认定，是错误的。铲车实行持证上岗制度，只要取得许可证，就有资格从业，而法律并未规定需取得资格证多长时间后才可以从业，原审法院的认定没有法律依据，也是错误的。且选人的权利在一建公司，吴旺兴并无选人的决定权。

二、南方司法鉴定中心出具的鉴定意见不具有合法性要件，鉴定机构不合法、鉴定成员组成人数不合法。此外，不同生产产家的假肢使用年限各不相同，更换周期是根据产品的使用寿命决定的。

三、原审法院适用《侵权责任法》第37条进行判决存在错误，适用该法条的前提条件是“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”，而本案的案发地点是施工场地，不是公共场所，属于非施工人员禁止进入的地方。吴旺兴即非该法条中所说的管理人，也不是组织者，判决吴旺兴承担补充责任缺乏法律依据。

四、吴旺兴不存在过错，不应承担补充责任。基于原审法院对吴旺兴是否存在过错认定的错误，必然导致判决的错误。吴旺兴外出期间所推荐的吴伏康具有铲车施工作业操作证，且经过一建公司工程项目负责人缪思仝的同意，吴旺兴不存在选人不当，不应承当补充责任。

王某1针对一建公司的上诉答辩如下：

一、一建公司与李左文、吴旺兴、吴伏康之间形成雇佣关系，且对本案事故发生存在明显过错，应当对答辩人的损失承担连带赔偿责任。首先，一建公司与李左文、吴旺兴之间并非承揽关系，双方按照工作时间计算报酬，仅是费用结算的一种方式，不应依此确定为承揽关系。李左文、吴旺兴必须按照一建公司的要求进行作业，同时也要服从一建公司的管理，对于铲车作业的时间、地点、具体工作事项均由一建公司决定。根据一建公司项目负责人缪思仝在公安机关所做的笔录，缪思仝曾联系李左文和吴旺兴要求更换吴伏康，也足以说明一建公司在选择雇员上有决定权，对李左文、吴旺兴的铲车作业有权进行监督、管理。因此，一建公司与李左文、吴旺兴、吴伏康之间均形成雇佣关系，应对吴伏康造成答辩人损失承担连带赔偿责任。其次，一建公司作为生产经营单位，严重违反安全生产规定，对已知的安全隐患未及时消除，对本案事故发生存在明显过错。一建公司未在事故现场设置任何围挡及警示标志，也没有安全管理人员，铲车作业完全在脱离监管的状态下进行。虽然吴伏康是吴旺兴直接雇佣顶替其操作铲车，但一建公司作为项目的总承包方和总施工方，在未经检查、培训甚至连基本情况都未了解的情况下便同意或默许吴伏康进行施工，未尽到任何安全生产教育、培训及检查、监督义务。另，一建公司项目负责人缪思仝在公安机关所做的笔录，当天早上有工人向缪思仝反映吴伏康技术不行，缪思仝遂联系李左文和吴旺兴要求换人，说明缪思仝已经发现了安全隐患，但却未立即责令吴伏康停止铲车操作，也未前往吴伏康处了解情况、进行安全检查，但凡一建公司尽到了一点点的安全管理义务，本案事故均可避免，其作为省级建设单位在施工过程中严重违反安全生产管理规定，对于已知晓的安全事故隐患未及时消除，对本案事故发生存在明显过错。

二、本案有关假肢费用的鉴定意见符合法律规定，可以作为法院确定残疾辅助器具费用的参考。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费用只需按照普通适用器具的合理标准计算即可，配置机构的意见仅在伤情有特殊需要的时候作为参考。鉴定意见书中假肢费用由德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司评估得出，德林公司也具备假肢费用评估资质，也是福建省社会劳动保险局指定工伤截肢患者安装单位，其对假肢费用进行评估符合法律规定，评估结果亦合法有效。福建南方司法鉴定中心结合答辩人截肢情况和德林公司出具的评估报告，提供最终的鉴定意见供法院参考符合法律规定。同时，鉴定意见所建议适配的假肢也是普通适用型，所需费用与答辩人第一次安装假肢所产生的费用基本相符，进一步说明该鉴定意见具备客观性、实践性，可以作为本案假肢费用金额予以参考。

三、一审参照福建省男性平均预期寿命计算假肢更换次数，由赔偿义务人一次性支付符合事实与法律规定。首先，答辩人因本案事故造成左下肢截肢，必须终身使用假肢辅助生活，假肢费用属于必然的、客观的损失。因答辩人截肢时年仅12周岁，故一审判决从保护受害人权益实现的角度考虑，参照我省统计局2010年公布的男性人均预期寿命来确定假肢费用的给付年限，不仅充分发挥了法律的救济功能，也充分体现了法律的公平和正义，符合公平、公正原则。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条第二款规定：“前款（即《解释》第十九条至第二十九条，包含第二十六条规定的残疾辅助器具费）确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”第三十三条规定：“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。”同时，《侵权责任法》第二十五条规定：“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式，协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付。一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。”因此，一审判决赔偿义务人一次性支付答辩人假肢费用及其更换维护费用亦符合法律规定。

王某1针对吴旺兴的上诉答辩如下：

一、吴旺兴对事故发生存在过错，应当对答辩人的损失承担连带赔偿责任。一建公司将其承包的“污水处理站配套管网工程”中涉及砂石、水泥运送等施工作业交给李左文及吴旺兴，李左文与吴旺兴均无装载机操作资质。因吴旺兴有事外出而临时雇佣吴伏康顶替其驾驶铲车，在对吴伏康驾驶铲车的情况并不了解的情况下，吴旺兴并没有进一步核实吴伏康是否具备驾驶装载机的技能和经验，更未对吴伏康进行安全作业警示。而吴伏康明显缺乏操作铲车的基本技能和安全意识，在已发现铲车刹车出现问题后并没有停止作业或进行检查、维修，在陡坡上使用空档制动等低级错误，引发事故。因此，吴旺兴选人明显不当，缺乏安全防范意识，对事故发生存在过错，其与吴伏康构成共同侵权，应当对答辩人的损失承担连带赔偿责任。

二、本案有关假肢费用的鉴定意见符合法律规定，可以作为法院确定残疾辅助器具费用的参考。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费用只需按照普通适用器具的合理标准计算即可，配置机构的意见仅在伤情有特殊需要的时候作为参考。鉴定意见书中假肢费用由德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司评估得出，德林公司也具备假肢费用评估资质，也是福建省社会劳动保险局指定工伤截肢患者安装单位，其对假肢费用进行评估符合法律规定，评估结果亦合法有效。福建南方司法鉴定中心结合答辩人截肢情况和德林公司出具的评估报告，提供最终的鉴定意见供法院参考符合法律规定。同时，鉴定意见所建议适配的假肢也是普通适用型，所需费用与答辩人第一次安装假肢所产生的费用基本相符，进一步说明该鉴定意见具备合法性、合理性及客观性，可以作为本案假肢费用的计算标准予以参考。

一建公司针对王某1、吴旺兴的上诉答辩如下：

一、吴伏康与李左文、吴旺兴存在雇佣关系，一建公司与李左文、吴旺兴存在承揽关系，吴伏康系吴旺兴雇佣，与一建公司不存在任何法律关系，上述法律关系在询问笔录中可以看出，上诉状中有具体陈述。

二、假肢的鉴定，依据司法部的批文及鉴定规则，南方司法鉴定中心无权鉴定。

三、吴伏康已经被追究刑事责任。依刑诉法的相关规定，不应再承担精神抚慰金的责任。

四、针对吴旺兴的答辩，吴旺兴才是吴伏康真正的雇主，因为本案在双方雇佣期间吴伏康因过错给第三人造成重大损失，所以应该由吴旺兴和吴伏康共同承担。

吴旺兴针对王某1的上诉答辩如下：

一、一审法院确定的赔偿项目和赔偿标准，除护理费每天200元偏高以外，其他并无不当。

1、上诉人主张住院护理人员应以2人计算，没有事实根据，也缺乏证据证明。护理期限计算至2018年7月2日共计109天是错误的，福州融康义肢矫形器有限公司于2018年7月2日出具的保修卡，明确王某1于2018年4月20日安装假肢，一审法院将护理期限确定到2018年5月20日是正确的。

2、本案发生是由于吴伏康的犯罪行为导致的，王某1虽以民事件案件另案起诉，但其性质仍属刑事附带民事诉讼，依法不应主张精神损害赔偿。

二、王某1存在过错是不容置疑的。事故发生地系一建公司承包施工项目的工地，王某1在该地段玩耍，其应当知道工地存在危险，且施工现场有挖掘机、铲车等重型机械在作业，其未尽到安全注意义务，自身存在过错。

三、吴旺兴不存在过错，不应承当赔偿责任。吴旺兴外出期间所推荐的吴伏康具有铲车施工作业操作证，且经过一建公司工程项目负责人缪思仝的同意，吴旺兴不存在选人不当，没有过错，不应承当补充责任。其一、法律没有规定取得操作证以后需多长时间才可以驾驶铲车，既然法律没有限制，吴伏康就有资格操作铲车，该行为没有违反法律的强制性规定；其二、吴旺兴仅是向缪思仝推荐吴伏康驾驶铲车，是否同意，决定权在缪思仝，与吴旺兴无关；其三、吴伏康与一建公司之间的雇佣关系的选人也是缪思仝，如果有过错，过错在一建公司。

吴旺兴针对一建公司的上诉答辩如下：

一、吴旺兴与一建公司之间不是承揽关系，而是雇佣关系。吴旺兴包括吴伏康对铲车的施工地点、施工方式、施工时间均没有主动权，完全听从一建公司现场负责人缪思仝的指挥，这种劳动方式完全不符合承揽法律关系的特征。吴旺兴收取工资和设备使用费，不属于承揽合同。吴旺兴是按铲车的使用时间收取工资和费用，不符合承揽合同的构成要件。吴旺兴于2018年1月4日接受公安民警的询问可以看出，其一，吴伏康到工地施工，吴旺兴仅是向缪思仝推荐、介绍；其二，吴伏康到工地施工的决定权在缪思仝；其三，吴伏康到工地施工确实得到了缪思仝的同意。缪思仝于2018年1月8日接受公安民警的询问足以证明吴旺兴与闽东一建的关系不是承揽，而是雇佣，其次证明吴旺兴没有过错。

二、吴旺兴与李佐文的机械设备是独立的，各自的工资和设备费用均是独立计算的，双方不存在共同行为。

三、吴旺兴、李佐文与吴伏康之间不存在雇佣关系，吴旺兴仅是向缪思仝推荐、介绍了吴伏康，吴伏康是否可以到一建公司承包的工地驾驶铲车，完全取决于缪思仝是否同意，所以吴伏康是受雇于一建公司的。

四、吴旺兴无过错，不应承担赔偿责任。基于吴旺兴与一建公司之间系雇佣关系，造成王某1伤害的行为是吴伏康实施的，而吴伏康是一建公司工程负责人缪思仝雇佣的，吴伏康具有工程机械行业施工作业操作证，吴旺兴向缪思仝推荐、介绍吴伏康不存在过错，因此，吴旺兴不需承担赔偿责任。

吴伏康针对三上诉人的上诉答辩如下：吴伏康是受雇于一建公司，是一建公司的员工，履行职务的行为，员工在受雇期间的责任应该是由一建公司承担。吴伏康因为此事承担了刑事责任，法律规定判刑的不承担精神损害赔偿责任。一审法院判决吴伏康承担精神损害赔偿违反法律规定。

李左文针对三上诉人的上诉答辩称：请求二审法院维持原判。

中鹏公司针对三上诉人的上诉答辩如下：

一、寿宁县下党乡污水处理站配套管网工程“12.21”事故调查报告是寿宁县政府组织7个相关职能部门通过将近9个月的深入细致的调查研究做出的有关事件的基本情况、事故经过、事故责任分析，有关单位人员处理建设等内容的调查报告。报告内容与各当事人的询问笔录相互印证，是客观真实的，形式也是合法的，报告中没有认定答辩人有任何的责任。一审法院在开庭审理吴伏康的“过失致人重伤”的刑事案件中也做为证据采纳。且两被答辩人也没有提供任何的证据能够推翻调查报告不客观。因此一审法院以此份报告做为认定答辩人不承担责任的证据之一是完全正确的。

二、从侵权责任的构成要件分析，答辩人开的便道与此事没有因果关系，而是一建公司使用便道与事故有因果关系，应自行承担责任，理由是：

1、一建公司是擅自使用便道（此节事实被答辩人一建公司在一审开庭时已承认）。答辩人承包的是寿宁县下党乡修竹溪安全生态水系建设项目，在下党乡和下屏峰村两个村落全程12公里之间修建生态护岸、卵石步道、绿化带等。并于2017年的8月份开始动工时就修建了此便道，经证人陆某证实此便道当时只有挖掘机能通行，铲车不能通行。再后来，由于政府征地工作没有做好，答辩人就去别的地方先动工，便道路口便用障碍物拦住。同年12月份一建公司工程动工，因此便道也是一建公司的必经之路，便与答辩人商量此便道借其使用，答辩人没有同意叫他们自己重新开一便道，并将便道口拦住。因此路口是进入便道的唯一进口，所以答辩人已经尽到了安全保障的管理义务。

2、事发时，正是由于一建公司擅自使用便道，将路口障碍物移开，并将路面推平，使铲车能通行。使得王某1等人才能进入便道下到河边，加上吴伏康中午12点多小学生还没上学时就去施工，并在施工中发生重大失误，才会导致事故的发生。

3、答辩人开的便道是因自己的工程施工需要，即不是给一建公司使用，也没有同意给一建公司使用，收管理费，所以也没有义务在一建公司施工时为其管理便道。

4、一建公司擅自使用时就必须自己按上诉状中所说的规定尽到自己的安全管理义务。

5、即使答辩人没有开此便道，一建公司也必须自己开便道，如果自己没有尽到安全管理义务同样也会导致事故的发生。因此事故的发生与答辩人没有任何的因果关系，答辩人自然就不应该承担责任。

王某1向一审法院起诉请求：⒈一建公司、吴旺兴、吴伏康、李左文、中鹏公司连带赔偿王某1各项经济损失共计人民币（币种，下同）2335584.42元（未扣除被告已支付款项）；⒉本案受理费、保全费、担保费由一建公司、吴旺兴、吴伏康、李左文、中鹏公司共同承担。

一审法院认定事实：2017年11月28日，寿宁县下党乡人民政府将下党乡污水处理站配套管网工程发包给一建公司并签订合同协议书。一建公司派缪思仝作为该工程的负责人，缪思仝雇佣李左文操作挖掘机以及经李左文推荐的吴旺兴（无铲车操作证）操作铲车进场施工，缪思仝与李左文、吴旺兴均未签订书面合同，仅口头商定按施工时间计酬，即挖掘机施工每小时250元，铲车施工每小时230元，铲车方包车包油包操作人员，作业开工与停工均听从缪思仝指挥，缪思仝记录挖掘机、铲车施工时间。2017年12月21日前几天，吴旺兴有事需外出，缪思仝以工地赶工为由让吴旺兴找人开铲车，吴旺兴向缪思仝推荐吴伏康并获同意。2017年12月21日，吴伏康持有效装载机操作证，驾驶晋工JGM753型轮式装载机（俗称铲车）装载水泥，为一建公司承包的下党乡污水处理站配套管网工程，从寿宁县下党乡下党村党恩桥桥头，途经一段有斜坡的施工便道，横涉河床运送至施工现场。12时30分许，吴伏康驾驶铲车装载20包水泥行进至斜坡坡头，见离10余米坡尾处的河边有王某1等四个小孩在玩耍，遂踩刹车，将挡位挂至空挡，同时大喊“小朋友，走开”，然王某1等人因流水声大而未听见叫喊，当铲车临近小孩，见小孩躲避铲车，吴伏康下意识往河边打方向盘，铲车撞上王某1等人，致王某1左小腿被铲车碾压受伤，铲车前轮及坐后轮陷入河水里停下，吴伏康随即下车将王某1从铲车底下抱出，送下党卫生院临时救治后转院治疗。2017年12月23日，福建医科大学附属第一医院对王某1进行左下肢经胫骨和腓骨的小腿截断术。经寿宁县公安局物证鉴定室鉴定，王某1左下肢膝关节部向下5cm以下肢体缺失，其损伤属重伤二级。吴伏康因犯过失致人重伤罪于2018年9月21日被一审法院判处有期徒刑一年，二审维持原判。

王某1受伤后辗转送往下党卫生院、寿宁县医院、福建医科大学附属第一医院救治，从2017年12月21日至2018年3月15日，住院治疗85天。2018年5月30日，经福建正中司法鉴定所鉴定，王某1的损伤构成七级伤残。2018年4月20日，王某1首次到福州融康义肢矫形器有限责任公司装配小腿假肢并进行康复训练总价36000元（包括假肢硅胶套、脚链、康复理疗及训练费），另外花费生活住宿费4050元。2018年10月19日，经福建南方司法鉴定中心鉴定，王某1左小腿于中上段以远缺如，安装普通适用型假肢，包括：组件式小腿假肢，价格为26800元，使用年限约三年；小腿假肢硅（凝）胶套，价格为8000元，使用年限约一年；小腿假肢硅凝胶套锁具，价格为3600元，使用年限约三年。

一审法院另查明，事故发生后，一建公司、吴旺兴、吴伏康分别先期支付给王某1150000元、174700元、67000元。

一审法院另对各方当事人主要争议焦点认定如下：

争议焦点一：关于王某1受害各项赔偿费用计算问题。

首先，护理费计算的截止时间。福州融康义肢矫形器有限责任公司于2018年7月2日出具保修卡，明确王某1于2018年4月20日安装假肢，未体现完成平衡训练截止日期，参照南方鉴定记载首次装配假肢（矫形器）约需30天，其完成平衡训练时间至迟认定到2018年5月20日。王某1主张护理费每天200元未超过相关规定，予以支持，原则上1人护理，从2017年12月21日起至2018年5月20日止共计151天，为30200元。

其次，假肢费用赔偿时限、相关赔偿项目及数额。王某1受害而截肢，经鉴定左小腿安装假肢需三年一更换合理有据，其提出赔偿义务人的法人若干年后存在注销、破产等可能性，要求按2010年福建省男性平均预期寿命73.27岁赔偿的主张，不违反法律规定，从保护受害人权益实现的角度考虑，结合南方鉴定，可予支持计20次（不含首次）更换假肢、假肢硅胶套每一年一换支持60次。产生的相关辅助器具费用认定如下：⒈南方鉴定的鉴定费4200元。⒉首次安装费用：2018年4月20日，福州融康义肢矫形器有限责任公司装配小腿假肢及康复训练总价36000元、生活住宿费4050元。⒊假肢鉴定的赔偿项目：①小腿假肢每三年一换26800元×20次=536000元，②小腿假肢硅（凝）胶套每一年一换8000元×60次=480000元，③小腿假肢硅凝胶套锁具每三年一换3600元×20次=72000元。⒋假肢更换维护护理费：每次更换维护需10天、陪护1人，王某1主张护理费每天200元未超过相关规定，予以支持，计赔20次，为40000元。至于王某1主张的假肢更换交通费、伙食补助费没有法律依据，不予支持。

第三，残疾赔偿金的计算标准。王某1户籍地为福建省寿宁县垅19号，案发时系下党希望学校的学生，通过国家统计局网站查询，下党乡按城乡分类代码划分，属农村户口。但其主张按城镇标准计算残疾赔偿金，没有其他证据印证，不予支持。残疾赔偿金按2017年度福建省农村居民人均可支配收入16334.8元/年×20年×伤残系数40%，计130678.4元。

第四，医疗费及其他各项经济损失认定如下：⒈医疗费（含救护车费用）181076.42元；正中鉴定（七级伤残）的鉴定费1800元；住院伙食补助费王某1主张每天50元没有超过相关规定，以住院85天计赔，为4250元。⒉交通费的票据不足千元，救护车费用已含在医疗费内，结合下党至寿宁、寿宁至福州的车票票价及必要的往返次数，酌定2000元。⒊营养费酌定6000元；⒋精神损害抚慰金结合受害人七级伤残等情形，可支持30000元。至于王某1主张后续治疗费400000元，因后续还需多次手术，相关费用尚未发生，具体数额无法确定，不予支持，可待实际发生后另寻途径解决。

综上，王某1受害所有赔偿费用共计1558254.82元。

争议焦点二：关于本案法律关系及各方当事人承担责任问题。

一审法院认为，一建公司承包并施工下党乡污水处理站配套管网工程中，施工管理人员缪思仝与李左文、吴旺兴达成口头协议，李左文提供挖掘机、吴旺兴提供铲车，各自包车包油包人听从缪思仝的指示作业，按实际施工时间计价，吴旺兴有事外出期间，经缪思仝同意由吴伏康代为操作铲车运送货物。一建公司的管理人缪思仝选任李左文、吴旺兴、吴伏康完成作业，并拥有对挖掘机、铲车作业地点、时间、项目的完全支配权，李左文、吴旺兴、吴伏康依附于缪思仝的安排从事劳动，缺乏自主劳动权，缪思仝作为一建公司的施工管理人从事工程管理活动系职务行为，故一建公司与李左文、吴旺兴、吴伏康分别形成雇佣关系。吴伏康在一建公司施工工地内违反作业规程，违规用铲车长距离运输水泥，途经施工便道斜坡路段操作不当，踩刹车后挂空挡，无法控制车速，导致铲车失控将王某1撞伤，吴伏康的行为存在重大过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，一建公司与吴伏康应当对王某1的损害承担连带赔偿责任。

吴旺兴作为铲车所有人，为一建公司作业中又系铲车施工中的受益人，应当知道铲车在施工过程中存在现实危险，自己本无铲车作业资质却驾驶铲车施工，又在外出期间临时安排取得工程机械行业施工作业操作证不足一个月，对铲车操作技术不熟练的新手吴伏康代替，虽该行为有征得一建公司管理人缪思仝同意，亦有保障铲车操作安全的义务，其因缺乏安全防范意识，选人不当，导致事故发生，对事故的发生存在过错，应就一建公司、吴伏康赔偿85%的责任范围内承担30%的相应补充责任。

王某1与同学到党恩桥下施工工地附近一条土路下坡路段的河边玩耍，其应当知道施工工地存在危险，且有挖掘机、铲车等机器在施工现场作业，其未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，可适当减轻侵权人15%的责任。

李左文与吴旺兴虽共同受雇于一建公司，但挖掘机作业相对独立，在案证据不能证实其与吴伏康的选任、过失作业等行为间存在关联，不应承担责任。

中鹏公司承包寿宁县下党乡修竹溪安全生态水系建设项目，在下党村和下屏峰村两个村落全程12公里之间建设生态护岸、卵石步道、绿化带等修建施工便道，一建公司在中鹏公司转移到下党古村施工期间，擅自将该施工便道用于铲车通行过程中导致本案事故发生，且经事故调查组调查，事故责任主体并未涉及中鹏公司，中鹏公司不存在过错，不应承担责任。

综上所述，一审法院认为，公民享有生命健康权，王某1因案涉事故造成各项损失共计1558254.82元，有权请求侵权人承担侵权责任。因王某1自身存在过错，应承担15%的责任，可减轻侵害人的民事责任即233738.22元。雇主一建公司与雇员吴伏康应承担85%的连带赔偿责任即1324516.6元。吴旺兴经营铲车未尽到安全注意义务，应在一建公司、吴伏康连带承担85%责任范围内承担30%的相应补充责任即397354.98元。王某1、一建公司分别主张李左文、中鹏公司承担赔偿责任，证据不足，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：1、福建闽东一建建筑有限公司、吴伏康应在本判决生效之日起十日内连带赔偿王某1经济损失1324516.6元（扣除福建闽东一建建筑有限公司已支付150000元、吴伏康已支付67000元、吴旺兴已支付174700元，福建闽东一建建筑有限公司与吴伏康尚需连带赔偿王某1经济损失932816.6元）。2、吴旺兴应在本判决生效之日起十日内对福建闽东一建建筑有限公司、吴伏康连带赔偿金额1324516.6元承担30%的补充责任即397354.98元（扣除已支付174700元，尚需支付222654.98元）。3、驳回王某1的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22294.96元，由王某1负担9166.79元，福建闽东一建建筑有限公司、吴伏康连带负担13128.17元（其中吴旺兴应承担相应补充责任30%即3938.45元）。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除一建公司对吴伏康是否为一建公司所雇佣的认定有异议外，各方当事人均无其他异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，下党乡污水处理站配套管网工程系由一建公司承包施工，一建公司选任李左文、吴旺兴、吴伏康完成作业，并拥有对挖掘机、铲车作业地点、时间、项目的完全支配权，应认定一建公司与李左文、吴旺兴、吴伏康分别形成雇佣关系。吴伏康在施工时违反作业规程，违规用铲车长距离运输水泥，途经施工便道斜坡路段操作不当，致铲车失控将王某1撞伤，其行为存在重大过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，一建公司应与吴伏康对王某1的损害承担连带赔偿责任。吴旺兴作为铲车所有人和受益人，选人不当，未尽到保障铲车操作安全的义务，导致事故发生，对事故的发生存在过错。一审法院确认其就一建公司、吴伏康赔偿85%的责任范围内承担30%的相应补充责任，并无不当。王某1在事故发生时已系十一岁少年，其应当知道有挖掘机、铲车等机器在施工的工地存在危险，但仍与同学到党恩桥下施工工地一条土路下坡路段的河边玩耍，其未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，一审法院确定其适当减轻侵权人15%的责任，亦属正确。李左文系挖掘机操作人员，与吴旺兴虽共同受雇于一建公司，但与吴伏康的选任、过失作业等行为间不存在关联，不应承担责任。一建公司在中鹏公司转移到下党古村施工期间，擅自将中鹏公司所修施工便道用于铲车通行过程中导致本案事故发生，中鹏公司不存在过错，不应承担责任。一审法院根据王某1住院的实际天数及实际开支确定其护理费及住宿、伙食、交通费用，并根据其伤情及相关鉴定结论，确定精神损害抚慰金、营养费及假肢硅胶套更换次数，并未违反法律规定。

综上所述，王某1、一建公司、吴旺兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22294.96元，由王某1负担9166.79元，福建闽东一建建筑有限公司负担9189.72元，吴旺兴负担3938.45元。

本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌

审判员　　林　斌

审判员　　孙　雯

二〇一九年五月二十日

书记员　　黄以琳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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