某某与某某、江西智汇达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省于都县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0731民初923号

原告：***，男，1986年3月8日出生，汉族，现住暨确认送达地址赣县区。

委托代理人：聂红玲，江西赣诚律师事务所律师，特别授权。

被告：***，男，1954年3月20日出生，汉族，住兴国县，确认送达地址赣州市黄金开发区锦绣星城13栋1103室。

被告：江西智汇达建设工程有限公司（以下简称智汇达公司）。住所地章贡区赞贤路**金桥花园******。

法定代表人：张桂林，系该公司经理。

被告：云南工程建设总承包股份有限公司（以下简称云南工程公司）。住所。住所地昆明市经济技术开发区红枫路**div>

法定代表人：方菊明，系该公司董事长。

委托代理人：杨静，系该公司职员，特别授权。

上列当事人建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人聂红玲，被告智汇达公司法定代表人张桂林，被告云南工程公司委托代理人杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款312017.4元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告3为于都县6号安置地项目的总承包商。被告3承包该工程后将土石方开挖及桩基础工程分包给了被告2。被告1又从被告2分包了土石方工程。原告是被告1雇请在工地以原告自己所有的“铁牛”耕机从事石方作业的实际施工人，被告1与原告约定石方的单价为每立方6.6元，台班费按机器类型每小时1500元至2700元不等。原告施工一段时间后，因施工前被告1与被告2未确认好工程量，各方对原告施工的石方量发生争执。2019年4月8日，被告1、被告2的工地负责人李海燕、被告2工地总工程师林光寿与原告一同确认了发生争议的石方工程数量。经确认各方认可1.D区的石方量按44000立方计算，再补30000元。2.A区1号楼原告认为是13500立方，后认定10000立方石方计算工程量，3500土方不计算工程量，山坡下面延伸至外面漏测确认为5099立方石方工程量。3.B区的方量为127700立方石方。各方按当场确认的工程量签订了《于都县6号安置地土石方开挖施工中的情况补充说明》。李海燕与被告1分别作为发包方与承包方在说明中签字，原告与林光寿作为见证人签字。另外，原告按小时计算的台班费有395300元。以上被告共应支付原告工程款1633753.4元。被告支付了原告工程款950000元，代付的油款371736元，被告还需支付312417.4元。后经原告多次催付未果，特起诉至法院要求按诉请处理。

为证明自己主张，原告向法庭提交以下证据：原告身份证，《于都县6号安置地土石方开挖施工中的情况补充说明》，企业信息，于都县贡江新区6号搬迁安置房建设项目土石方开挖及桩基础工程专业分包合同，收款收据。

被告***辩称，C区考虑有部分土、部分石，原告要求不按岩方量以小时记台班双方协商后无异议。D区由工地负责人李海燕牵头协商确定耕挖方量为44000立方米，另补30000元双方无异议。B区施工前多方一致确认耕岩量为127700立方米，但因被告2未按承诺付款，被告1于2019年7月10日退出，余下工程量由被告2使用原告耕岩机去施工，同年7月31日被告2又退出，剩余工程量由被告3自己完成。被告3工地负责人杨振同被告1和原告确定各方完成工程量，被告1在7月10日前完成耕岩方量约106000立方米，原告从7月11日至7月31日耕方量约17700立方米，被告3完成约4000立方米。A区1号楼边界山坡原告耕岩机已耕了15099立方米，而被告3的A区负责人只承认原告耕了6000立方米。现被告1与被告2结算耕岩机开挖方量为D区44000立方米、B区约106000立方米、A区6000立方米。原告实际被漏算金额为206873.4元。

为证明自己的主张，被告1向法庭提交以下证据：张桂林承诺书、补充说明。

被告智汇达公司当庭口头辩称，被告2与被告1工程款于2019年12月31日全部结算完毕，被告2与原告无直接关系。

为证明自己的主张，被告2向法庭提交了一份结算书。

被告云南工程公司辩称，被告3不承担向原告支付工程欠款及利息的连带责任。被告3与被告2签订分包合同合法有效，且合同明确不得分包，被告3与原告无关系。被告3与被告2已办完结算，按合同约定支付完相关款项，目前不欠被告2的工程款。原告主要是提供劳务价值，不是实际施工人，不应突破合同相对性要求被告3承担责任。

经审理查明，2018年11月22日，被告3将于都县贡江新区6号搬迁安置房建设项目土石方开挖及桩基础工程分包给被告2施工。约定土方、石方工程不含税单价分别为12.62元、24.27元每立方米等。后被告2将土石方工程又分包给被告1，土方、石方单价分别为8.65元、17.15元每立方米。被告1再次分包给原告，双方口头约定由原告负责耕机与驾驶员，按台班计算D11型耕机2700元/小时，D10型耕机1450元/小时，870型耕机1800元/小时，按石方算6.6元每立方米。2018年9月至2019年6月，原告按台班计算的工程款为395325.5元（73.33×2700元+89.33×1450+37.67×1800）。2019年3月15日，被告1与被告2对于都县6号安置地土石方开挖施工中的情况进行补充说明：一、D区石方按44000立方计算，再增补30000元；二、A区1号楼边界山坡耕岩机负责人所测的13500立方米，被告2认定10000立方石方，3500立方为土方。路面以下，山坡下面延伸至外面漏测，于2019年3月30日，劳务代表谢工、土方现场负责人朱新来、耕岩机现场负责人刘铁牛三人现场测绘确认数据5066立方石方；B区经云投总公司现场负责人、劳务项目部、土方组三方现场测绘确认为127700立方石方。此量必须挖到土石方网格图和图纸设计标高要求等。B区原告施工至2019年7月31日（B区2019年7月10日至2019年7月31日原告开挖石方数量不明），此后由被告3自己施工。

诉讼过程中，被告1对原告按台班计算的工程款无异议，对D区完成44000立方米石方，再补30000元无异议，对A区完成15099立方米石方无异议，对B区给被告1完成106000立方米石方无异议，但其认为被告2未按该工程量支付给被告1。对2019年7月11日至2019年7月31日石方量被告1认为原告完成17700立方米石方，但其已退出，该工程款应由被告2支付给原告。2019年12月31日，被告1向被告2出具结算书，载明被告1的工程款为5386945元，被告2已支付被告1工程款4164598元，还需支付被告1工程款1222347元。此结算是被告1、被告2双方自愿包含此工程范围的所有结算（结算后无任何遗留问题和无其他争议）。被告1、被告2均在此结算书中签名或盖章。

诉讼过程中，原告自认收到被告工程款950000元，代付的油款371736元。

本院认为，原告承揽被告1承揽的于都县6号安置地土石方开挖施工，其工作量与单价双方最终双方协商一致，原告与被告1已形成了承揽合同关系，该承揽项目已用于实际使用，原告可参照双方协商一致的工作量、单价要求被告1支付工程款。根据双方确认，被告1应支付原告按小时计算的报酬以及D区、A区、B区（2019年7月10日前）的工程款1514978.9元[395325.5元+（44000立方米×6.6元+30000元）+（15099立方米×6.6元）+106000×6.6元]，核减原告自认收到报酬950000元、代付油款371736元，还应支付193242.9元。另被告1认可原告2019年7月11日至2019年7月31日在B区完成的石方量17700立方米，但其抗辩其已退出，该报酬应由被告2支付，因被告1未提供证据证明其已将退出事宜告知原告，且被告2又否认与原告存在直接的承揽合同关系，故该抗辩不予采信，该报酬116820元（17700立方米×6.6元）应由被告1向原告支付。原告超过被告1认可的B区石方量，无其他证据证实，不予采信。至于被告1与被告2之间如何确定土石方工作量、单价及结算，系被告1与被告2之间的法律关系，不影响原告依协商一致的工作量、单价要求被告1支付报酬。关于被告3、被告2是否对被告1支付原告工程款承担连带责任的问题，因被告2已举证与被告1已结算完成，被告1又认为漏算，但未提交证据，故被告2、被告3不应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、被告***支付原告***剩余工程款310062.9元，限本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5527元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。【在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费，并将缴费凭证寄回于都县人民法院民事庭，逾期按自动撤回上诉处理。户名：江西省赣州市中级人民法院。开户行：招商银行赣州长征大道支行，账号：99×××88】

审　判　长　　汤学明

人民陪审员　　李仕熊

人民陪审员　　王春莲

二〇二〇年六月一日

书　记　员　　张　云