**、**承揽合同纠纷二审民事判决书

文书内容

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂28民终2092号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年2月15日出生，汉族，住湖北省巴东县。

委托诉讼代理人（特别授权）：张冬（系**侄女），住湖北省武汉市洪山区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年8月18日出生，汉族，住湖北省巴东县。

被上诉人（原审被告）：谭勤，男，1977年12月26日出生，汉族，住湖北省巴东县。

委托诉讼代理人：向真喜，湖北楚峡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北度秋建设有限公司，住所地湖北省恩施市舞阳街道办事处东风大道**星城皇御园******。

法定代表人：向艾，总经理。

委托诉讼代理人：向真喜，湖北楚峡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张和平，男，1966年12月10日出生，土家族，住湖北省巴东县。

上诉**因与被上诉人**、湖北度秋建设有限公司（以下简称度秋公司）、谭勤、张和平承揽合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2020）鄂2823民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月05日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判由湖北度秋建设有限公司、谭勤、张和平共同对欠付**石料加工费96000元承担连带支付责任。事实与理由：1.一审判决对本案的法律关系认定错误，本案是劳务纠纷。涉案项目属于建设工程领域，**为案涉工程提供了石料加工服务，属于提供加工服务的一种劳务。2.一审法院对同一证据证明的事实差别对待，对部分事实认定错误，仅作出对**不利的认定，明显有失公平。一审法院未依法认定度秋公司擅自出借资质给谭勤用于承接涉案工程的事实，未依法认定谭勤非法分包及违法转包涉案工程的事实，未依法认定张和平属于涉案工程分包人之一的事实。3.《工程分包协议》并不是**的真实意思表示，《劳务分包协议》是双方恶意串通逃避法律责任而事后签订的。4.一审法院适用法律错误，度秋公司将涉案工程分包给无资质的个人，属于违法分包，所有的分包关系依法无效，度秋公司作为总承包单位，在其他分包协议无效的情况下，度秋公司才是合法的合同相对方，应承担责任。5.涉案费用属于广义的农民工工资，度秋公司对此次纠纷负有根本过错，且欠付工程款，谭勤、张和平实际掌控涉案工程款，借机牟取不当得利，均应承担责任。6.一审法院未对度秋公司违法出借资质收取管理费，谭勤违法转包收取管理费予以处理。

**辩称：石料加工是一种服务，不是加工成艺术品，在道路硬化项目中，**已完成了任务，**说他是和张和平合伙，张和平也曾经给过**支付过油钱，案涉项目是政府工程，不是**个人的工程，政府工程不可能人工材料费都支付不了。

度秋公司、谭勤辩称：1.一审法院对本案法律关系认定正确，涉案工程由**组织用工，支付工资、材料费，并向**出具欠条，双方之间形成承揽关系。2.**主张涉案工程违法分包的理由不成立，即使涉案工程分包违法，**作为实际施工人，必须承担相应的法律后果。3.度秋公司根据**、张和平的要求已付工程款达97％，**出具了相关凭证。4.**提出劳务协议倒签无任何证据支持。5.违法分包应由相关行政主管部门处理，法院没有此义务。

张和平辩称，张和平在本案中不承担任何责任。

**向一审法院起诉请求：1、请求判令度秋公司、谭勤、**、张和平立即向**支付石料加工费96000元；2、由度秋公司、谭勤、**、张和平承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年6月21日，度秋公司与巴东县茶店子镇人民政府签订《农村公路工程施工合同》，承建巴东县茶店子镇通村水泥路建设项目（第一标段：天堡村）工程。同年6月22日，度秋公司下发秋任字[2018]03号文件，聘用谭勤为巴东县茶店子镇通村水泥路建设工程（第一标段：天堡村）项目部副经理。

2018年7月3日，谭勤（甲方）与**（乙方）签订《工程分包协议》，协议约定：“甲方中标的茶店子镇天堡村5.5公里水泥路工程，经甲乙双方协商，甲方将该工程分包给乙方施工，现就分包事宜达成如下协议，共双方遵守执行。一、甲方现将茶店子镇天堡村5.5公里水泥路分包给乙方，其工程施工组织、施工管理、安全、质量、进度、竣工、验收由乙方自行负责，其工程开工至竣工过程中的一切安全风险责任由乙方自行承担，工程所涉及的安全、质量、进度，甲乙双方需遵循建设方与甲方签订的施工合同为准（详见建设方与甲方签订的施工合同）。二、分包费用1、经甲乙双方约定，本工程项目乙方支付甲方人民币大写肆万捌仟伍佰元，小写：48500元。（管理费用15000元，全套机械租赁费用15000元，投标资料及其它费用18500元）2、乙方自行承担项目总造价的税费（以国家税务征收的金额为准，公司2%的管理费），届时工程竣工验收、结算时，甲方需根据建设方的支付结算及时协助乙方，由承建公司将工程项目总价款及时足额转入乙方个人账户，不得以任何理由借口截留。三、……”。《工程分包协议签订》后，谭勤又代表度秋公司与**补签了1份《劳务分包合同书》，《劳务分包合同书》未实际履行。

案涉工程验收合格后，业主单位给度秋公司支付了1307947.7元工程款。度秋公司收到工程款扣除了相关费用，并于2019年8月22日将1268836.27元工程款转入张和平妻妹谢安元账户。张和平收到款项后，给谭勤转款313500元，与**进行了对账。**于2019年9月10日给张和平出具证明：本人**于2019年9月10日与张和平结清2018年公路硬化工程（石井村）5.47公里的所有资金往来，下余质保金与张和平无关。

**与**电话约定，由**自带设备和工人到案涉工程进行石料加工，按每方30元计付加工费。**按照协议履行了加工义务。2019年1月19日，**给**出具了欠条1份，欠条载明：“今欠到**石井村公路硬化项目石料加工费：拾贰万陆仟元整。小写：126000元（总方量4200方×30元/方=126000.00元。）已付大写叁万元整，小写30000.00元下欠大写玖万陆仟元整，小写96000.00元整。欠款人：**2019.元.19日”。因**没有给**支付下欠加工费，**于2020年6月10日诉至法院，请求判如所诉。

一审另查明，案涉工程由**组织人员进行施工，工人工资由**支付，谭勤未到施工现场进行管理。巴东县茶店子镇石井村已并入巴东县茶店子镇天堡村。

一审法院认为，**与**电话约定，由**自带设备、工人等为案涉工程加工石料，按每方30元计付加工费。**按照约定履了加工义务，**给**出具欠条，欠条载明了加工石料的方量、单价、加工费总额、已付加工费数额、下欠加工费数额，欠款人为**。**与**之间形成承揽合同关系。**与**的约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，属有效合同，双方当事人理应按照合同约定全面履行义务。**已履行了合同确定的义务，**应按照合同约定及时支付加工费，**没有及时支付加工费，属违约行为，理应承担继续履行的违约责任。从**与谭勤签订的《工程分包协议》来看，**转包了案涉工程；从案涉工程的施工过程来看，施工人员由**组织，工人工资由**发放；从工程款的支付来看，度秋公司虽未将工程款直接付给**而汇给了案外人谢安元，但张和平在收到工程款后，与**进行了对账，**给张和平出具证明，工程款已由**进行了确认，**应为案涉工程的实际施工人。**关于自己并非项目分包方或者实际施工方，是分包人谭勤委托的现场负责人，不应承担支付责任的抗辩理由不予采纳。**给**出具欠条载明的欠款金额为96000元，出具欠条后**没有支付加工费，欠款金额认定为96000元。**认为下欠加工费金额应为79440元的抗辩理由，因无充足有效证据予以证实，不予采纳。故**要求**支付下欠加工费96000元的诉讼请求予以支持。

关于**要求度秋公司、谭勤、张和平承担责任的诉讼请求，不予支持。理由为：一、从本案查明的事实来看，与**形成承揽合同关系的是**，**没有提交证据证实与度秋公司、谭勤、张和平之间存在合同关系，根据合同相对性原则，**只能向**主张按合同约定支付加工费。度秋公司、谭勤不是案涉工程的发包人（业主），不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，**也不是案涉工程的实际施工人，**要求度秋公司、谭勤承担支付责任没有法律依据。度秋公司在答辩时同意在结算工程价款差额内承担责任，其实质是同意在公司未付工程款范围内承担责任，非合同的变更和转让，也非债的加入，且因**出具欠条向法院提起诉讼的案件不限于本案，还有王功平、谭玉华提起诉讼的租赁合同纠纷，对其欠付工程款范围及支付金额无法确定，在本案中不宜判决由度秋公司承担支付责任。张和平虽给**转账30000元支付部分加工费，但其与**之间不存在合同关系，且**与张和平在庭审时均否认两人存在合伙承包案涉工程的事实，张和平在本案中不应承担支付责任。二、本案为承揽合同纠纷，**主张的系石料加工费而非农民工工资，无论度秋公司与谭勤之间是借用资质关系还是委托关系，谭勤与**签订的《工程分包协议》是否有效，要求度秋公司、谭勤承担连带责任均于法无据，度秋公司、谭勤不应承担连带责任。故**要求度秋公司、谭勤、张和平承担责任的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由**支付原告**石料加工费欠款96000元。限判决生效后10日内履行。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2200元，减半收取1100元，由**负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，**给**出具的欠条中载明“今欠到**石井村公路硬化项目石料加工费：拾贰万陆仟元整，小写：126000.00元（总方量4200方×30元/天=126000.00元）已付大写叁万元整，小写30000.00元，下欠大写玖万陆仟元整，小写96000.00元整。”**在一审庭审中回答法官提问“**和**是如何约定的”时称“按方计算，每方30元的加工费，设备、油料、工人由我自己负担”，**认可**的陈述。**和**达成的协议内容主要是**为**提供石料加工服务，**支付加工费，双方之间的法律关系符合承揽合同的法律特征，**上诉称涉案法律关系为劳务纠纷的理由不能成立，本院不予支持。依法成立的合同，仅对合同当事人具有法律约束力，即合同具有相对性。涉案承揽合同由**向**发出要约，**作出承诺同意为其提供石料加工服务，双方达成一致意思表示，**完成合同义务后，亦是**与**结算并出具欠条，涉案合同的相对方应为**与**，**上诉主张度秋公司、谭勤、张和平应对欠付挖机租费承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2200元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张辅军

审判员　　杨　芳

审判员　　侯著韬

本件与原件核对无异

二〇二〇年十二月八日

书记员　　王　营