山东和济集团有限公司、山东省生建重工有限责任公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鲁民申2854号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东和济集团有限公司，住所地山东省桓台县果里镇太极路东首。

法定代表人：王德义，董事长。

委托诉讼代理人：王天晗，山东小又小律师事务所律师。

委托诉讼代理人：时惠平，山东小又小律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东省生建重工有限责任公司，住所地山东省淄博市淄川区昆仑镇昆仑路一号。

法定代表人：毕可敬，董事长。

委托诉讼代理人：吕成光，山东省监狱管理局公职律师办公室律师。

再审申请人山东和济集团有限公司（以下简称和济公司）因与被申请人山东省生建重工有限责任公司（以下简称生建公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2014）淄商终字第161号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

和济公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的再审条件，应予再审。理由如下：一、原审判决认定事实缺乏证据支持。1.原审判决对和济公司行使先履行抗辩权的主张未予支持，认定和济公司未到期付款缺乏证据证明。（1）开具发票与交付发票的区别在于发票的持有主体不同，前者无法取代后者。（2）交付发票是和济公司履行约定付款义务的前提条件，是合同约定的生建公司的先履行义务。（3）和济公司从未放弃行使先履行抗辩权，仅部分履行第三批付款义务的行为也证明该权利的行使。2.原审判决将合同约定的和济公司非金钱给付义务变更为金钱给付义务所依据的事实缺乏证据证明。生建公司主张钢板折价款缺乏合同依据，涉案钢板不是制造涉案设备所需的原材料，属于合同约定的非金钱给付义务。3.原审判决认定和济公司承担违约责任缺乏证据证明。合同第十一条第（三）项约定向和济公司交付增值税发票是其付款的条件之一，和济公司第三次付款的期限在约定单据交付条件成就之后。4.原审判决确定诉讼时效起算时间所依据的事实缺乏证据证明。生建公司主张违约金起算日为2007年7月4日，2009年1月24日和济公司向生建公司支付10万元可认定诉讼时效中断，至2011年1月24日两年的法定诉讼时效期间已经届满。5.二审判决驳回和济公司上诉请求第二项，维持一审判决第六项所依据的事实缺乏证据证明。2007年6月5日生建公司才将约定设备交付和济公司，和济公司在反诉请求中主张逾期交货违约金应当得到支持。6.二审判决驳回和济公司上诉请求第三项，维持一审判决第六项所依据的事实缺乏证据证明。（1）对传真证据的真实性应结合和济公司提交的2008年4月21日的催办函等综合认定。（2）生建公司既未履行设备保修服务义务，又未履行修理服务义务，应承担逾期不提供服务的违约责任。（3）博山大力起重设备厂代生建公司履行设备安装义务，可以证明生建公司没有亲自履行设备安装义务。二、原审判决适用法律错误。1.和济公司行使先履行抗辩权符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，原审判决认定和济公司应支付货款违反上述法律规定。2.原审判决将和济公司向生建公司交付钢板的非金钱给付义务转化为金钱给付义务，违反了《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条的规定。3.和济公司不履行在后义务不违反合同约定，原审判决认定和济公司承担违约责任违反了《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定。4.原审判决支持生建公司的诉讼时效抗辩主张，违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定。三、1.原审判决未对和济公司上诉请求第三项进行审查，属遗漏上诉请求。2.原审判决遗漏和济公司上诉请求第四项中有关赔偿进项税额损失的内容。

本院经审查认为，一、关于原审判决认定事实和适用法律问题。

1.关于和济公司是否享有先履行抗辩权的问题。虽然生建公司未依照买卖合同约定将增值税发票交付给和济公司，但生建公司已经开具了相应增值税发票，履行了完税义务。另外，交付增值税发票只是生建公司应当履行的从合同义务，且和济公司在明知生建公司未向其交付增值税发票的情况下，仍于2009年1月24日之前向生建公司支付了三批货款。因此在生建公司已经履行了交付涉案设备并予以安装的主合同义务后，和济公司应向生建公司支付剩余未付货款，和济公司主张其享有先履行抗辩权不能成立，原审法院未予支持并无不当。

2.关于和济公司应否支付生建公司逾期未交付的钢板折价款的问题。依据涉案两份买卖合同的约定，在生建公司制造涉案设备的过程中，和济公司应向生建公司供应一定数量的钢板。但和济公司未能履行该合同义务，逾期提供钢板。虽然交付钢板为非金钱给付义务，但在双方当事人约定以部分钢板抵价的情况下，原审法院认定和济公司应支付生建公司逾期未交付的钢板折价款并无不当。

3.关于生建公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。原审中和济公司主张其享有先履行抗辩权，截至生建公司起诉之时，其付款条件尚未成就，即合同尚未履行完毕，该主张与其提出生建公司起诉超过诉讼时效的观点相矛盾，原审法院对和济公司关于生建公司起诉超过诉讼时效期间的主张不予支持并无不当。

4.关于生建公司应否向和济公司支付逾期交货违约金的问题。原审中，和济公司提交的涉案设备安装单位博山大力气起重设备厂2006年12月29日给和济公司下达的特种设备安装改造维修告知书、2013年6月10日出示的情况说明中均无关于涉案设备交付时间的记载，和济公司对于生建公司实际交货的日期、逾期天数等均未能提交证据证明，故和济公司无证据证明生建公司逾期交付了涉案货物，原审法院对其该主张未予支持并无不当。

5.关于生建公司是否违反了不亲自安装涉案设备、逾期不提供维修服务的问题。依据涉案买卖合同的约定，生建公司确需亲自履行安装涉案设备的义务，但安装单位博山大力气起重设备厂在安装涉案设备时，已经告知和济公司，且和济公司已在告知书上签字认可，并同意申报验收，由此可以看出和济公司对于生建公司未亲自安装涉案设备并无异议。另外，对于和济公司原审提交的2008年4月21日的催办函以及2008年4月29日、10月22日、12月2日的传真件，生建公司均否认收到了上述材料；对于和济公司提交的2008年11月19日、12月8日生建公司给其传送的传真件复印件，其内容却显示生建公司已经派人对涉案设备进行了维修，并提出了改进方案；对于和济公司提交的烟台新科钢结构有限公司的检验报告及两份维修合同，其签订时间均已超出了合同约定的质保期，因此和济公司提交的上述证据均不能证明生建公司逾期不提供维修服务，原审法院未支持其主张亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。

二、关于原审判决是否遗漏和济公司上诉请求的问题。如前所述，原审判决对生建公司是否逾期不提供服务以及生建公司是否开具并向和济公司交付涉案增值税发票的问题进行了审查并作出了认定，并未遗漏和济公司的第三项、第四项上诉请求，故和济公司的该主张不能成立。

综上，和济公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东和济集团有限公司的再审申请。

审判长　张　亮

审判员　马　红

审判员　张秀梅

二〇一八年十一月十三日

书记员　朱　桦