海南海煜兴实业有限公司与陵水中信香水湾开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）琼96民终2254号

上诉人（原审原告、反诉被告）：海南海煜兴实业有限公司，住所地海南省海口市龙华区南海大道**南海幸福城******。

法定代表人：李奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡必磊，广东深天成（文昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：陵水中信香水湾开发有限公司，住所地海南省陵，住所地海南省陵水黎族自治县光坡镇坡尾村委会香水湾铜岭

法定代表人：陈刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何文龙，海南宝岛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩韵，海南宝岛律师事务所律师。

原审第三人：海南工业设备安装有限公司，住所地海南省海，住所地海南省海口市大英路**华宝大厦**

法定代表人：张德波，该公司经理。

上诉人海南海煜兴实业有限公司（以下简称海煜兴公司）因与被上诉人陵水中信香水湾开发有限公司（以下简称中信公司）、原审第三人海南工业设备安装有限公司（以下简称海南安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初738号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海煜兴公司的委托诉讼代理人胡必磊、被上诉人中信公司的委托诉讼代理人何文龙到庭参加诉讼，原审第三人海南安装公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海煜兴公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院基本事实多处认定错误或事实调查不清。1、上诉人与被上诉人签订的《香水湾项目公寓、别墅及酒店室内电力施工合同》与被上诉人与第三人签订的《陵水中信香水湾项目红线内室外电缆安装、配电柜供货、安装及水泵房设备、管道阀门安装工程合同》相互独立，不存在关联性，上诉人所施工的工程并非第三人遗留的工程。被上诉人开发建设陵水中信香水湾项目，因项目建设需要于2013年3月与第三人签订《陵水中信香水湾项目红线内室外电缆安装、配电柜供货、安装及水泵房设备、管道阀门安装工程合同》，合同第一条第（二）项约定的了具体的工程内容，主要为：高压电房、变压器、配电柜、配电室及基础、底座的供货、安装调试；整个小区室外电缆的安装调试，配电箱到各户、公寓各楼栋及酒店电井内相关设备的安装调试；水泵及污水泵、管道、阀门的供货及安装；青苗补偿。其中第3项明确了不包含公共照明及电井至各户电线的供货安装。通过该合同的约定可以看出，第三人是该项目电力工程的施工方，临时用电变更为居民用电是电力施工在项目完工后的一个手续，并非是变更居民用电时才需要增容，更非是第三人承包被上诉人电力增容工程，一审法院对于项目情况这样的基础事实未查清，查明事实部分关于“被告将临时用电变换为居民用电，需要增容，便将电力增容工程发包给第三人海南工业设备安装公司施工”的认定错误。在上述合同履行过程中，被上诉人自2013年7月3日起陆续向第三人发送工程指令单，但是通过指令单可以发现室内部分电力工程不属于被上诉人与第三人签订合同约定的工程内容，第三人表示该部分电力工程不在施工范围，经第三人在被上诉人项目处的项目经理李先永介绍才找到上诉人，由上诉人完成中信香水湾1#楼、5#楼-8#楼、别墅组团及酒店室内部分电力工程，即工程指令单中非第三人工程内容的部分，被上诉人表示因系第三人相关人员介绍，为便于项目整体电力工程的验收，竣工图需要以第三人名义，上诉人、被上诉人以及第三人就此达成口头一致意见，上诉人此后一直就项目内的上述室内部分电力工程进行施工。2017年完工并交付被上诉人使用，但被上诉人一直未向上诉人支付任何工程款，并且一直要求上诉人的施工人员在现场对项目内的电力工程进行维修、保养，在上诉人一再催促付款的情况下，被上诉人才同意结算付款，被上诉人与上诉人经充分协商后于2017年11月29日签订《香水湾项目公寓、别墅及酒店室内电力施工合同》，就结算相关问题约定了承包范围、合同价款、付款方式、工程保修及其他事项，并将工程指令单作为合同附件。通过案涉的上诉人、被上诉人签订的合同与被上诉人与第三人签订的合同内容、背景以及与5道工程指令单对比，可以发现，两份合同之间不存在关联性，是分别相互独立的，上诉人所施工内容并非是第三人遗留的工程内容，一审法院在查明事实部分关于“第三人施工过程中，被告就1#楼、5#-8#楼、别墅组团及酒店室内电力工程于2013年7月3日至2015年5月18日期间共向第三人发了5道《工程指令单》”以及“因第三人未按指令完成施工任务，被告又将工程指令单工程发包给原告施工”与事实完全不符。首先，合同签订的主体不一致，即两份合同签订主体中的乙方分别是上诉人与第三人，两份合同也分别由第三人和上诉人享有合同权利，承担合同义务；其次，合同约定的工程范围不一致，被上诉人与第三人签订的合同中对于工程内容的约定较为明确；而上诉人与被上诉人签订的合同中对于承包的范围明确为中信香水湾项目1#、5#-8#楼、别墅组团及酒店室内部分电力工程无人施工，上诉人承包的范围主要为室内部分电力工程，虽然合同附件中提及了5份指令单，但是通过对指令单的内容可以发现并非全部是室内电力工程，该5份指令单内容中没有明确更无法直接体现为“1#楼、5#-8#楼、别墅组团及酒店室内电力工程”，所以在合同尾部的附件后备注“附件为本合同的组成部分，如有与本合同正文内容不一致之处，以本合同正文的内容为准”。因此上诉人承包的施工内容仅仅为项目内1#、5#-8#楼、别墅组团及酒店室内部分电力工程，与第三人合同约定的工程内容无重叠，也不是5份工程指令单的全部内容，一审法院关于“该合同约定乙方的承包范围为上述5份工程指令单”的认定与事实及证据体现均不相符，另外通过合同的内容也可以看出，上诉人的主要合同义务是施工，不包含整体的报装验收；再次，合同的签订时间节点不一致，第三人与被上诉人签订的合同系在进场施工前，合同签订后再履行施工义务，上诉人与被上诉人签订的合同系在上诉人的主合同义务已经履行完毕，双方就已经施工的工程量确定工程价款的情况下签订的结算合同。2、根据合同内容，足以认定上诉人与被上诉人签订的施工合同是在上诉人已经履行完毕合同义务的情况下签订，是具有结算性质的合同，并非一审法院认定的发包时签订合同，一审法院关于“该合同签订后，原告依约进行施工”的认定错误。通过合同的整体条款设置来看，上诉人与被上诉人签订的合同主要涉及比较笼统的承包范围、合同价款、付款方式、工程保修、其他事项；仔细剖析可以发现，该合同主要涉及的是工程价款和工程保修，该合同系在双方充分协商的基础上由被上诉人提供的文本供上诉人签订，而一般的建设工程施工合同主要的合同条款有所承揽工程项目的具体内容（详细或明确的工程范围）、建设的工期（开工和竣工日期）、工程质量标准、保修期及保修条件、价款及支付、结算及交工验收办法、双方相互协作事项、双方的权利义务、违约责任等。通过对比，上诉人与被上诉人签订的合同明显缺少其他主要条款，作为一家房地产开发企业，对于建设工程合同应该有的基本以及重要条款不可能不清楚明确，况且该合同还是在双方协商一致的基础上由被上诉人拟定的，可以认定在合同签订时，上诉人已经实际履行完毕合同义务。通过上诉人合同中1.3条约定，被上诉人自2013年7月3日至2015年5月18日向上诉人发送5份指令单，要求上诉人就上述工程进行施工可以看出，被上诉人认可的上诉人介入工程的时间是在指令单发出时间，而非合同签订过程中或签订后。通过上诉人合同的第二条约定的合同价款，合同约定为固定总价，2.2条明确约定了为绝对包死，不因任何因素的变化而调整，这个条款的签订背景是双方在明确了上诉人已经完成工程量的情况下协商一致确定的工程价款，因为上诉人实际施工的工程量是超过了280万元的，被上诉人担心上诉人以按实际施工的工程量向被上诉人主张工程款，所以才约定为固定价，否则不因任何因素变化而调整的约定也不符合常理。通过合同第三条3.1、3.2、3.3条付款方式可以看出，合同约定了分期付款，付款的时间和付款的数额3.5条中，明确约定，被上诉人每次支付款项前，上诉人需要提供的仅仅是增值税发票及付款申请书，而不是要求上诉人提供施工完成或者施工进度要求，该约定被上诉人明知，该条款事实上就是结算合同的付款条款，不同于一般的建筑施工合同中的付款条款。通过合同第4.1条约定的工程保修条款，该条约定本合同工程保修期为二年，自本合同签订之日起计。建设工程保修期是指在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限。也就是说在本合同签订时，合同约定的工程已经由上诉人施工完毕并实际使用。由此也可以认定，双方签订的合同就是施工完成后的结算协议。通过合同第5.6条约定，被上诉人应当于上诉人支付结算价款前以书面形式……更是直接明确了合同中约定的工程款为结算价款，双方所签订的合同为结算合同。综合上述合同条款分析，足以认定，本案所涉的上诉人与被上诉人签订的合同是结算合同，合同中未约定任何关于施工的细节，而多处条款可以看出被上诉人已经实际使用了上诉人已经完成施工工程并且由上诉人开始履行工程保修义务。3、被上诉人从未以上诉人未按指令单完工以及未报装并经验收合格为由拒付工程款，根据上诉人与被上诉人的合同，如有需要保修事项，由被上诉人或被上诉人指定的物业单位向上诉人发出保修通知，在诉讼之前，上诉人从未收到过被上诉人关于需要保修的通知，未收到过被上诉人关于未按指令单完成施工的意见，双方未约定报装是上诉人的合同义务，被上诉人拒不付款也没有提供任何理由，包括第一次的付款也是在约定付款时间后支付，一审法院关于“第二笔和第三笔被告以原告未按指令单完工，以及未报装并经验收合格为由拒付”的认定没有任何根据。二、一审法院程序违法，法院依职权调取的证据未经上诉人质证或发表意见，导致一审判决中查明的事实错误。一审法院为了查明案件事实，向陵水供电局协助调查，其发送的函件中要求查明涉案工程项目1#、5#-8#楼、别墅组团及酒店室内配电电力工程是否已竣工并经验收合格，上述工程是否已交付使用。供电局出具的复函内容明显与案件不具备关联性，首先，供电局复函中提及的业务为1#楼、5#－8#楼、别墅组团及酒店室内电力工程的增容申请业务，并非上诉人与被上诉人约定的1#楼、5#一8#楼、别墅组团及酒店室内部分电力工程施工，我们都知道，一般建筑物室内的电力工程施工是不需要供电部门进行验收的（参照家庭装修的电线铺设不需要进行验收）；其次是受理的时间，复函中明确收到被上诉人的增容申请业务时间是2019年1月24日，上诉人已经于2017年11月底之前就交付现场给被上诉人，时间相隔一年多，足以认定被上诉人明知该增容业务并非上诉人的合同义务，被上诉人另行申请的增容申请与上诉人以及被上诉人签订的合同根本无关联。再次，未通过竣工检验的原因是项目内配电房积水严重及地下室无信号覆盖原因，并非上诉人未履行施工义务或项目内根本没有上诉人施工的成果而未通过竣工检验。一审法院据此认定上诉人至今未提供竣工报告及安装材料的产品合格证书没有事实根据，竣工报告以及安装材料的产品合格证书均不是上诉人的合同义务，上诉人仅仅是根据被上诉人的要求以及双方口头约定对项目内的室内、部分工程进行施工。后在被上诉人的要求下配合被上诉人提交竣工图纸。证据质证是民事诉讼的法定程序。民事诉讼法第六十四条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。可见，法庭对证据的辩论和质证，是审查证据的法定程序，是证据真实性的重要保证，任何没有经过质证的证据都不能作为定案的依据使用，人民法院依职权调取的证据也不例外。只有将法院依职权调取的证据交当事人互相质证，在当事人提出异议时或作出补充说明时，法官作出必要说明，消除当事人疑惑误解，这样才有利于实现程序合法和实体真实的民事诉讼目标。显然在本案中，一审法院并未给予上诉人针对该证据辩论的权利，进而在一审法院未查明客观事实的情况下作出了错误的认定。三、一审法院法律适用错误。1、一审法院错误的认定合同中的条款为无效条款。首先，合同或合同条款无效的认定有明确的法律规定，《中华人民共和国合同法》第五十二规定的合同无效情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条约定了合同条款无效的情形。显失公平属于合同法中规定的可变更或可撤销内容，指的是合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，一审法院在双方均未主张或抗辩的情况下主动适用显失公平，违背了不告不理的原则。其次，根据合同法第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的交易习惯及诚实信用原则，确定合同条款的真实意思，结合到本案中，设立的条款是双方的真实意思的表示，通过合同的各具体条款可以看出，上诉人与被上诉人签订的合同系在上诉人已经履行完毕合同义务的情况下签订的结算协议，该协议是双方在充分协商的基础上达成，上诉人在发包与承包这层关系中也明显不属于优势地位一方，在签订协议时，上诉人实际上已经履行完毕合同义务，而约定被上诉人就上诉人的施工内容确定工程价款以及支付时间，是被上诉人的合同义务，其实质恰恰在于平衡双方的权利义务，明显不属于显失公平的范畴。再次，上诉人与被上诉人签订的对上诉人实际施工内容的结算合同系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，无论是合同本身还是合同内的各条款均有效，被上诉人应当按照合同的约定向被上诉人支付工程款及逾期付款期间的利息。2、一审法院在当事人约定之外擅自增设当事人的权利义务。通过上诉人与被上诉人签订的合同可以看出，上诉人已经实际完成施工义务，并且被上诉人已经接受上诉人的施工成果进行使用并管理，因此双方在合同中并未约定上诉人需要向被上诉人提交竣工报告和验收资料，案涉的工程的报装验收也不是上诉人的合同义务，并且未经报装验收的原因与上诉人没有任何关联，上诉人仅仅是根据被上诉人的要求就室内、部分工程进行施工，无义务对整体项目的电力工程进行报装验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》14条，当事人双方对竣工日期有争议的，如发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。即使未经竣工验收，根据该解释第13条，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审法院擅自增设提交竣工报告和验收资料的义务，明显与双方约定以及结算要求不一致，并且一审法院没有把握竣工图纸的法律意义，所谓的竣工图纸就是在竣工的情况下才会有竣工图，否则就是施工图或其他图纸，该图纸也足以认定上诉人完成了施工义务，上诉人提供竣工图纸也是为了配合被上诉人项目的整体验收而提供的资料，一审法院在未查清事实的基础上就额外增设上诉人义务并且据此认定上诉人未履行完毕合同义务明显违法。3、一审法院在结算协议之外要求上诉人对工程造价申请鉴定没有法律依据。上诉人与被上诉人之间签订合同，名为施工合同，实为结算协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。从该两条司法解释即可看出，工程造价鉴定的启动有严格的程序要求和实体要求，如果双方按照固定价或者是已经达成结算协议的，不得重新要求申请鉴定。上诉人所提供的证据已经足以认定上诉人已经完成施工任务，而并非未施工或者未完成施工，一审审理过程中，上诉人也已经明确表示，5张工程指令单中的部分义务并非上诉人的合同义务，而非上诉人未完工。况且，上诉人实际施工的工程内容为项目内部分室内电力工程，部分属于查缺补漏类型的工程，由于项目内电力施工繁杂，已经完成部分的工程在现在的状态下难以确定，并且在上诉人退场后，被上诉人已经实际使用了现场达一两年的时间，现场的电力设施是否因被上诉人管理不善等原因有变动均无法确定，在一审诉讼中，被上诉人对于上诉人的工程内容也无法准确的描述，这些客观存在的状况导致无法鉴定。因此，一审法院对于上诉人未申请鉴定的意见明显不符合法律的规定。四、一审审理中被上诉人的陈述没有事实根据且自相矛盾。首先，在一审审理过程中，被上诉人先是在答辩意见中表示上诉人未履行合同义务，后在反诉中又认为上诉人未完全履行合同义务，被上诉人所指出的未履行部分施工义务部分并非上诉人的施工义务，其目的在于混淆5份指令单内的全部内容与上诉人实际施工内容，扰乱的一审法庭对于上诉人施工内容的认定，况且对于未履行合同义务并未提供相应的证据予以佐证。其次，被上诉人认为上诉人在签订合同后未履行合同义务与事实不符，上诉人在签订合同前已经完成施工义务并交付现场，该协议系结算性质，如果按照被上诉人的意见，上诉人在签订合同后未履行合同义务，被上诉人从未向上诉人发函或者以其他方式要求上诉人施工，也未就上诉人提供的竣工图提出任何异议，并且还于合同签订的2个月后向上诉人支付了合同约定的第一笔款项84万元，对于未履行合同又进行付款的事实难以自圆其说。综上，上诉人认为，一审法院事实调查不清，程序严重违法，法律适用错误，上诉人的主张有事实根据及法律依据，被上诉人在一审的抗辩意见以及反诉主张存在明显瑕疵且相互矛盾，恳请贵院在查明事实的基础上依法改判。

中信公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应当驳回其上诉。3、上诉人认为涉案工程是独立的，是被上诉人单独发包给上诉人是不能成立的。与双方合同约定的内容不符合，与上诉人自认的事实矛盾。上诉人的股东是第三人的项目经理。涉案工程双方合同明确约定了施工范围以及内容。根据一审的证据以及上诉人自认的事实，上诉人没有施工的资质。4、上诉人认为双方签订的合同是结算性质的合同是不成立的，与其一审自认的事实相互矛盾。虽然上诉人一审没有提供证据证明其施工的记录，但根据其二审自认的事实可以证明，上诉人是完成之前的遗留工程。5、一审程序符合法律规定，涉及电力安装是需要与供电部门报装后才能按照供电部门的审核进场施工。一审法院依职权向供电部门取证是经过各方同意的。供电部门的回复也证明了涉案工程没有经过报装。6、上诉人不具有电力施工的资质，其不能承揽涉案工程，不具备签订合同的主体资格。7、原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果正确。

海南安装公司未到庭参加诉讼也未提交书面诉讼意见。

海煜兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告中信公司支付工程欠款182万元；2、判令被告中信公司支付逾期付款利息（以182万元为本金，自2018年5月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止，暂计至2018年7月1日为9896.25元）；3、本案的财产保全申请费5000元及财产保全担保保险费5489.69元由被告中信公司负担；4、被告中信公司承担本案的诉讼费用。

中信公司反诉请求：1、依法判令反诉被告于判决生效之日期30日内完成承建的“中信·香水湾项目1#楼、5#-8#楼、别墅组团及酒店室内电力工程”项目至今未完工部分的电力工程[该电力工程项目未完工部分工程具体为：（1）山顶箱变500KVA未安装；（2）洪水设备受损（酒店变电房）维修未完成，未验收；（3）1#电梯机房、强弱电井、水泵房照明、强电间照明未完成，未验收；（4）5#电梯机房、强弱电井、水泵房照明、强电间照明未完成，未验收；（5）6#电梯机房、强弱电井、水泵房照明、强电间照明未完成，未验收；（6）酒店变配室、发电机房照明未完成；（7）工程指令单XSW-HHLY-124中施工内容未全部完成，如孔洞未封堵，桥架盖板未安装，材料无经常验收记录，变电房验收需具备施工内容未完成，项目供电系统的分系统分区域计量未完成以及电力验收的手续、资料等相关工作未完成；（8）7#、8#（AB区）强弱电竖井照明未完成；（9）8#A区发电机房照明，B区强弱电井照明未完成；（10）临时用电改正式居民生活用电未完成；（11）电力工程未通过当地供电局的检测验收。]2、依法判令反诉被告完成上述未完成电力工程后一个月内，按照《陵水中信香水湾项目红线内室外电缆安装、配电柜供货、安装及水泵房设备、管道阀门安装工程合同》的约定，一次性向反诉原告提交三份完成的竣工资料及竣工图纸。3、依法判决反诉被告于判决生效之日起30日内赔偿长反诉原告因“受电设备增容未报备构成违约用电”而造成的退补电费损失266万元，逾期支付则按同期银行贷款利率计付逾期付款利息。4、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：被告开发的陵水中信香水湾项目工程部分完工后，开始出售其开发的商品房。此时，被告要将临时用电变换为居民用电，需要增容，便将电力增容工程发包给第三人海南安装公司施工。双方于2013年3月份签订一份《陵水中信香水湾项目红线内室外电缆安装、配电柜供货、安装及水泵房设备、管道阀门安装工程合同》，合同约定：工程内容：1.香水湾项目高压电房环网柜、干式变压器、高压配电柜、箱式配电室的供货及安装调试；2.环网柜、配电柜的基础底座的安装调试；箱式配电室、变压器的基础、底座的安装调试；3.整个小区室外电缆的安装调试，别墅区配电总箱到别墅各户的电线安装，公寓各楼栋及酒店电井内绝缘型闭母线槽、桥架及插接箱的供货及安装调试，不包含公共照明及电井至各户电线的供货安装；4.1#-3#楼、5#-8#楼生活水泵房及污水泵、鸟巢提升泵房、酒店生活水泵房及污水泵的安装与调试，与水泵连接的管道、阀门的供货及安装，预留管道出水泵房2米处；5.青苗补偿；承包方式及内容为包供主要材料、包安装、包验收：施工完毕后，通过供电部门验收并送电运行；暂定总承包价11810134.79元，按月产值支付进度款至实际完成工程量的80%，工程验收合格且结算后一周内支付至结算价款的95%，剩余5%在保质期满后7天内一次性付清。2014年9月份，被告与第三人又签订一份《陵水中信香水湾项目110万KVA供电站至项目配电房供电专线工程施工合同》，该合同约定：承包范围：由110KVA供电站架空线路至35万KVA站再至本项目配电房高压供电专线安装工程，设备包括高压环网柜（一进三出共1台、一进二出共一台）10KV高压计量箱2台、10KV真空断路器2台、10KV避雷器4组、3*240联络线、YJV22-240电缆。报装容量为8000KVA。包括上述设备到货后的验收、检验、安装和通过当地供电局的验收；合同承包价2390000元，合同签订后5日内预付总价款的20%，进度款按当月完成安装工程量并通过初步验收合格后的80%，余下结算款待供电部门验收合格送电运行10日内付清。第三人签订合同后就进场施工，第三人施工过程中，被告就1#楼、5#-8#楼、别墅组团及酒店室内电力工程于2013年7月3日至2015年5月18日期间共向第三人发了5道《工程指令单》，即编号XSW-HHLY-008号指令单于2013年7月3日签发；编号XSW-HHLY-013号指令单于2013年7月28日签发；编号XSW-HHLY-064-1号指令单于2014年6月19日签发；编号XSW-HHLY-095号指令单于2014年10月29日签发；编号XSW-HHLY-124号指令单于2015年5月18日签发。其中前4道《工程指令单》要求第三人完成；第5道《工程指令单》要求需由原告完成。第5道指令单共有13项内容，其中：第1项第⑥小项的内容是：酒店高压出线柜至1#和2#变压箱的电源电缆，由于该配电房要调试，后面的污水站急需用电，加上该两段电缆数量不大，按施工单位现有的电缆进行安装，采用的电缆规格为YJV22-10-3X120；第3项关于针对供电部门验收海南安装公司（第三人）按合同条款需要完成的工作如下：①本项目设计的变更，同时用电容也产生改变，检查报装是否有遗漏，避免项目完成交付使用后，供电部门检查有缺项，如造成罚款或其它形式的处罚等，责任完全将由贵公司承担；②目前项目三个配电房未验收，但实际已投入运行，需贵公司与供电部门内部协调好，避免检查引起经济罚款和登报等造成重大影响；③高低压配电验收涉及检测检验项，须按电力法及当地供电部门要求完成，如计量表，电压互感器、电流互感器等，不仅是符合供电验收标准，同时也是我项目以后安全运行的保证；④高低配电设备有不少小故障，请自行处理完善；⑤三个配电房验收时间初步要求：2015年8月底完成，以便我项目能早日合法按《用电协议》正式用电，同时也可节约电费。后因第三人未按指令单完成施工任务，被告又将该5道《工程指令单》的工程发包给原告施工，并于2017年11月29日签订了《香水湾项目公寓、别墅及酒店室内电力施工合同》，该合同约定乙方（原告）的承包范围为上述5道《工程指令单》；合同固定承包总价2800000元，自签订合同之日起15个工作日内，甲方（被告）向乙方支付合同总价的30%即840000元；2018年2月10日前支付合同总价的35%即980000元；2018年4月30日前支付合同总价的30%即840000元；预留合同总价的5%为保修金，在本工程保修期满后30日内，如无任何遗留质量问题的，甲方将保修金余额无息支付给乙方；本合同工程保修期为二年，自本合同签订之日起计；在保修期内，乙方应在接到甲方或甲方指定的物业单位发出的保修通知之时起24小时内或根据具体通知，迅速派员免费保修。发生紧急抢修事故或漏电及供电线路等影响附近居民正常生活及工地现场施工的情况下，乙方须在甲方通知后2小时内赶到现场，并在约定时间内完成维修；乙方不在约定时限内派人保修或到场后48小时内未能完成保修的，甲方可以自行维修或委托第三方维修，由此引起的所有维修另加20%的管理费均由乙方承担，甲方有权在保修金中直接扣除该费用，不足部分，乙方应另行向甲方支付；质量保修完成后，由甲方组织验收。保修费用及损失由乙方承担。该合同签订后，原告依约进行施工，并于2018年1月3日向被告提交竣工图，于2018年5月17日向被告申请拨付第二笔工程款980000元。被告依约向原告支付了第一笔工程款即480000元，第二笔和第三笔被告以原告未按指令单完工，以及未报装并经验收合格为由拒付，从而引发纠纷。另查明，第三人施工的工程第三人于2017年12月19日向被告提交《已完成工作内容》报告和《工程竣工验收记录》表，请求被告验收。2017年12月21日，被告在《工程竣工验收记录》表上选定“同意验收”，同时其项目负责人刘洪伟在《已完成工作内容》报告的页底注明“具体内容请审计核实审核”。2018年5月14日，被告向第三人海南安装公司发出《关于中信香水湾项目电力工程变更为居民生活用电的通知》：本公司陵水中信香水湾项目一期工程（1#、5#、6#及N组团别墅）于2014年入住，二期（7#、8#公寓及M组团别墅）于2015年入住，时至今日，项目居民用电为临时供电，现要求贵公司二个月内依合同要求对以上供电区域申请电力部门验收完成，变更为居民生活用电。如贵公司未在二个月内完成电力部门验收，本公司将委托第三方办理电力验收事宜，并由贵公司承担验收实际发生的费用。2018年5月18日，第三人复函被告：我公司与贵公司签订的二份合同早已按合同规定的时间完成了施工任务，并且通过了贵公司的三次验收，而贵公司的项目一直处于半停状态，致使我公司在该项目的施工至今不能完工。但贵公司通知要求我司在两个月内完成通知要求的临时用电变更为正式用电的要求属无理要求，我司予拒绝。（电力法规定：项目在未完工的情况下，临时用电不能办理正式用电申请）而且贵公司违反合同约定，不按时支付工程款，约我公司的资金周转及农民工工资的支付造成一定影响，鉴于上述原因，我司正式向贵公司复函如下：1、向劳动监察部门申请，追缴农民工工资；2、向电力部门申请，禁止无偿使用我司的电力设备；3、再查明，2018年5月24日，陵水供电部门对被告的用电情况进行检查，发现被告擅自超过合同（被告与供电部门签订的供电合同）约定的容量用电，为此，陵水供电局对被告作出“电量退补”处罚2662780.8元。该罚款被告分别于2018年7月2日、11月13日、11月29日、12月27日向海南电网有限责任公司陵水供电局转账支付1000000元、500000元、700000元、462780.80元。为了查明案件事实，本院请求陵水供电局协助调查：一、涉案工程即中信·香水湾项目1#楼、5#一8#楼、别墅组团及酒店室内配电电力工程是否已竣工并经验收合格；二、上述工程是否已交付使用。陵水供电局于2019年7月24日复函如下：经我局核实，于2019年1月24日受理了陵水中信香水湾开发有限公司（中信香水湾项目）1#楼、5#-8#楼、别墅组团及酒店室内电力工程的增容申请业务，并于2019年6月22日受理了陵水中信香水开发有限公司的竣工检验申请，于当日组织人员前往用户处进行竣工检验，但因项目内配电房积水严重及地下室无信号覆盖的原因，未通过竣工检验，目前尚未收到整改完成后的复检申请。另外，本院向陵水供电局了解到“电力工程的验收需由施工方提交竣工报告及安装材料的产品合格证书，才能申请报检”。原告至今未提供竣工报告及安装材料的产品合格证书。

一审法院认为，原、被告签订的施工合同未违反法律强制性规定，应属有效合同。按合同约定，合同承包价为固定承包价，被告应于2018年4月30日前，除扣除5%的工程保修金外，其余工程款被告无条件即无论工程是否完工、是否合格都要支付给原告。该约定对于被告显失公平，应属无效条款。因此，原告的工程款应以工程是否已竣工、是否合格为支付条件，也是本案的争执焦点。关于工程是否竣工并经验收合格的问题。对此，原告是以其已向被告提交《竣工图》以及有《工程竣工验收记录》为证，证实其施工的工程已完工和经被告验收合格。但工程是否竣工应是施工方完工后向建设方提交竣工报告和验收资料，由建设方验收确认后方算为工程竣工。《竣工图》仅为验收资料的一部分，不能证明涉案工程已竣工。《工程竣工验收记录》记载的只是建设方“同意验收”，并未记载“已竣工”或者“已验收合格”字样，故原告提交的《工程竣工验收记录》也不能证明其施工的工程已完工并经验收合格。事实上，据陵水供电局的复函可知，涉案工程至今尚未报装验收，原告在庭审中也自认有部分工程因现场无法施工而未完工。原告辩称未完工部分已经被告同意不再施工，但未提供证据证明，故原告的辩驳意见不成立，应不予支持。被告在案件审理过程中也同意按原告实际完成工程量支付工程款，但原告未申请鉴定已完成的工程造价款，未完成部分应扣减多少工程款无法确定。对于原告主张被告已经使用涉案工程应视为已验收合格的问题。按法律规定，建设方擅自使用未经验收合格的工程，就不能再主张工程质量问题，但原告没有证据证明被告使用的是其施工部分，还是使用第三人施工部分的工程，而第5道《工程指令单》上却明确写明三个配电房工程未经验收已投入使用，要求第三人及原告配合供电部分报装验收工作，证明被告在未与原告签订合同之前已使用增容工程电力，并非使用原告施工的工程电力。故原告的该主张也不能成立。综上，涉案工程未完工、未经报装验收，原告请求被告按全部的承包价支付工程款，没有事实和法律依据，应不予支持。对于被告反诉请求原告继续完成未完成施工部分，因被告也未能举证证明原告实际未完成的工程具体有哪些项目，需由原告继续施工部分不明确，故本院对被告的该反诉诉讼请求，也不予支持。关于供电部门对被告超容用电的罚款是否应原告承担的问题。首先，被告被陵水供电局罚款，系被告违反与陵水供电局的供电合同约定，擅自使用超过合同约定的容量用电，是被告明知未经报装验收的电力设备不能使用尚使用该电力设备的原因导致被罚；其次，原告未违反与被告签订的合同约定。原告与被告之间的合同未约定原告施工工程的完工期限，也未约定工程完工后应由原告来报装，而整个涉案工程由第三人和原告施工，第三人施工部分由原告报装显然不合理，而从被告与第三人签订的合同来看，整个涉案工程应由第三人报装，原告施工的只是第三人未完成的5道《工程指令单》部分。故被告反诉请求原告承担其被陵水供电局的罚款，没有事实和法律依据，本院应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条的规定判决：一、驳回原告海煜兴公司的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告中信公司的全部反诉诉讼请求。案件受理费21269.06元，诉讼保全费5000元，由原告海煜兴公司负担；反诉案件受理费14040元，由反诉原告中信公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实中除原告“依约进行施工，并于2018年1月3日向被告提交竣工图”外，其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查，海煜兴公司二审中认可其无涉案工程的施工资质；2018年1月3日中信公司接收原审第三人海南安装公司名义编制的涉案工程1#楼、5#-8#楼、别墅区竣工图。

本院认为，海煜兴公司和中信公司签订的《香水湾项目公寓、别墅及酒店室内电力施工合同》，因该合同约定无涉案工程施工资质的海煜兴公司承揽涉案工程施工，违反我国效力性强制性规定，属无效合同。一审判决认定该合同有效不当，应予纠正。本案争议的焦点是：海煜兴公司和中信公司签订的《香水湾项目公寓、别墅及酒店室内电力施工合同》的性质是否涉案工程施工完成后双方达成的结算协议。

涉案的《香水湾项目公寓、别墅及酒店室内电力施工合同》，对施工范围、工程价款、付款方式、保修等内容作了约定，同时约定保修期自合同签订之日起算，合同中并未约定开工时间和工期，虽约定分期付款的方式，但付款条件仅约定付款时间，并未约定每期付款应完成的工程量。合同主要是约定中信公司的付款义务和海煜兴公司的保修义务，仅从合同内容来看，具有结算的性质。但工程的结算须以施工方完成的工程量为依据。本案诉讼中，上诉人海煜兴公司未能提交涉案工程施工完成后双方进行竣工验收交付使用的相关证据，也未能提供其对涉案工程进行施工的相关签证和记录，不能证明海煜兴公司对涉案工程实际施工以及施工完成的工程量。海煜兴公司主张以提交竣工图为涉案工程竣工验收交付的依据，而该主张既不符合建设部门关于建设工程验收交付的规定，也无双方之间就此达成约定的依据，且涉案竣工图并未取得监理单位的确认或中信公司的认可，故海煜兴公司关于涉案工程其已施工完成并交付的诉讼主张，本院不予采纳。据此，《香水湾项目公寓、别墅及酒店室内电力施工合同》不能认定为涉案工程施工完成后双方达成的结算协议。因此，海煜兴公司在未能提供充分有效证据证明其施工完成涉案工程的情况下，诉请中信公司支付工程款，本院不予支持。

综上所述，海煜兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21274.40元，由上诉人海南海煜兴实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　敏

审 判 员　　吴党恩

审 判 员　　陈小燕

二〇二〇年九月三十日

法官助理　　王超慧

书 记 员　　陈素园

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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