***与湖南万湖园林建设有限公司、彭楚元建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省汝城县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1026民初145号

原告：***，男，1986年5月25日出生，汉族，住湖南省汝城县。

被告：湖南万湖园林建设有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路二段103号生活艺术城综合楼1046房。

法定代表人：贺建新，该公司总经理。

被告：彭楚元，男，1996年9月1日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

被告：彭礼宏，男，1972年10月10日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

以上三被告委托诉讼代理人：李国宾，郴州市苏仙区大众法律服务所法律工作者。

被告：高利松，男，1988年10月24日出生，汉族，住湖南省宜章县。

被告：汝城九龙江中惠旅旅游开发有限公司，住所地：汝城县三江口瑶族镇九龙大道。

法定代表人：唐铁山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴良云，该公司法律顾问。

原告***诉被告湖南万湖园林建设有限公司（以下简称：万湖公司）、彭楚元、彭礼宏、高利松、汝城九龙江中惠旅旅游开发有限公司（以下简称：中惠旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序于2020年3月5日公开开庭进行了审理，原告***，被告万湖公司、彭楚元的委托诉讼代理人李国宾，被告彭礼宏及其委托诉讼代理人李国宾，被告高利松，被告中惠旅公司的委托诉讼代理人吴良云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠工程款54183元、材料损失40007.6元及工程逾期支付利息（从2019年10月1日至法院判决日按银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。增加诉讼请求：判令被告支付基础平台垫层工程款3717.58元。事实与理由：原告于2019年3月14日与被告签订湖南省九龙江森林公园腾龙桥施工合同和2019年9月2日签订的森林公园腾龙桥停车场施工补充协议，由于被告基础成型及清理河道淤泥不及时，错过枯水季节的最佳施工时机，导致遇汛期无法施工，被告决定工期延后至合适施工的天气再施工，在无法施工的情况下，被告自作主张抵扣工程款购买模板方条等材料和逼迫原告把钢架扣件运到被告指定位置，并把部分钢架材料私自扔下江里，导致下暴雨涨水时钢架被洪水冲走，现森林公园停车场项目已于2019年9月份竣工，10月1日实际交付使用。根据相关法律：建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现在停车场项目已竣工数月，被告不与原告结算付款，导致原告无力支付民工工资和支付租赁的钢管架件和损失赔偿。要求被告彭楚元将拖欠的工程款、材料损失、垫层费98965元给付原告，利息从2019年10月1日按照同期银行贷款利率计算至判决之日止，诉讼费2155元由被告彭楚元承担，由被告万湖园林公司及被告中惠旅公司代付给我，因为中惠旅公司是建设方和受益方，万湖园林是施工方，账目也是从两被告那里过的，所以两被告有这个责任。如果找不到被告彭楚元，中惠旅公司、湖南万湖园林公司有义务代付。

被告万湖公司、彭楚元、彭礼宏辩称：1、本案既然是建设工程施工合同纠纷，原告依据自己的主张负有举证责任，但是原告主张的54183元工程款没有任何证据证实五被告拖欠原告的工程款，请法院依法驳回原告的诉请。2、原告主张的损失费也没有任何证据证实，施工合同上写明了模板等材料包括工程完全防护后勤各种措施都是乙方（原告方）必须提供的东西，原告签了合同后什么东西都没有垫付，买材料的材料款都是答辩人垫付的，况且在2019年9月2日签订的补充协议是不合法的，答辩人彭礼宏、彭楚元没有授权给高利松，该协议于情于理于法都是经不起推敲的，所以原告主张材料的损失也是不合法的，没有实物照片。3、诉讼费应由原告自己承担，因为原告起诉没有事实和法律依据。答辩人彭楚元、彭礼宏总共支付了205707元给原告***，还有22493元未支付给原告，其中有18000元是支付给民工工资，实际只有4493元未给付。4、关于增加的工程方量按照答辩人与中惠旅公司签订合同的价格是609元一平方，原告方主张691元一平方与常理不符合。5、工程款不存在代付，除非答辩人接到法院的文书可以代扣，还有种情况是工人的工资可以代付，其他的没有代付一说。

被告高利松辩称：补充协议不是答辩人本人意思，答辩人也不是本案的适格被告，答辩人是为彭礼宏打工的，补充协议是原告逼答辩人签的，答辩人不应承担任何法律责任。

被告中惠旅公司辩称：一、答辩人只是九龙江国家森林公园腾龙桥候车坪工程的业主单位，答辩人不与***发生法律关系；二、答辩人仅与湖南万湖园林建设有限公司发生合同关系，答辩人严格履行了双方签订的合同，没有违约及过错行为。合同具有相对性，合同之外的当事人无权要求答辩人来承担任何责任；三、从原告提供的证据看，彭楚元是向湖南万湖园林建设有限公司包工包料的法定施工人，原告仅是劳务分包人，不享有最高院关于建筑工程实际施工人的突破合同相对性的诉讼权利。原告不具备实际施工人的法定身份，从本案证据可以看出原告只是彭楚元下面的劳务分包人之一，原告自己还以74元一立方又将劳务分包给了其他人，如果将原告作为实际施工人那么就会将涉及这一项目的实际施工人身份扩大化，会造成彭楚元重复支付工程款的问题；四、原告没有向法院举出充足的证据来支持自己的诉讼主张，应当承担举证不能的法律后果，原告提出的拖欠工程款数额以及材料款数额均只是单方的说法，没有取得与其签订合同的一方的当事人的同意，也没有取得由第三方工程造价鉴定机构的鉴定意见，不能作为法院认定数额的依据。

当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的《腾龙桥停车场施工清包施工合同》、电话录音、腾龙桥停车场实施方案设计图册、照片、信息截图，被告万湖公司、彭楚元、彭礼宏、高利松对证据的真实性无异议；对被告彭楚元、彭礼宏提交的《腾龙桥停车场施工清包施工合同》、微信记录、收款单、销售单、出货单、领条等证据，原告***对以上证据的真实性无异议；对被告中惠旅公司提交的《腾龙桥停车场工程施工承包合同》、电子转账单、竣工验收证书，原告***及被告万湖公司、彭楚元、彭礼宏、高利松对以上证据的真实性无异议。对以上当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告***提交的《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》，本院认为，被告彭礼宏、彭楚元仅对补充协议的证明目的存在争议，对该补充协议的证明效力本院在后进行论述和作出认定。2.原告***提交的《脚手架租赁合同》、轮扣发货单、收货单、兴旺脚手架租赁结算表，该组证据与本案无直接关联性，本院不予认定。3.被告彭礼宏提交的邓平生、邱年明、李敏的工资证明，张小光与***签订的《施工承包合同》，出庭证人李敏、邓平生的证言，以上证据只是证实***与邓平生、邱年明、李敏、张小光之间就涉案工程存在其他法律关系，与本案处理无直接关联性，对以上证据的证明效力本院不予认定。

根据当事人的陈述及经审查核实的证据，本院认定事实如下：

2019年3月初，中惠旅公司与万湖公司签订《腾龙桥停车场工程施工承包合同》，中惠旅公司将腾龙桥停车场建设所有工程项目、河道清理转运、护栏等工程以包工包料的形成承包给万湖公司施工，工程包干价为790000元，项目工期：2019年3月20日至2019年7月20日。工程实际上由彭礼宏挂靠万湖公司进行施工，彭楚元系彭礼宏之子，高利松受彭礼宏雇请负责现场指挥。2019年3月14日，彭楚元（甲方）与***（乙方）签订《腾龙桥停车场施工清包施工合同》，彭楚元将腾龙桥停车场建设工程的劳务分包给***，双方约定：“三、施工量、价格（注税后价格），按图施工计量。1.单价：326元/㎡；2.施工款228200元；3.如需增加工程量洽谈。四、甲乙双方责任。甲方：提供钢筋、河沙、碎石、水泥等主材负责围堰，向乙方提供图纸及施工方案。乙方：模板、撑杆、搅拌设备，所有工种人员，以及装模过程中所有铁钉铁丝辅材所有生产工具等。五、承包方式：包清工及施工机具（融措施材料及辅材）。包含下列内容，人工及机械设备、模板、架材、钢筋棚、木工棚、防护棚，临时排水渠道的构筑等；总包配合、工程管理、安全防护、文明施工、材料装卸（含甲方供材）、后勤及各种技术措施费、职工宿舍、伙房及临时用房等一切费用；架子工程：含架管、扣件、跳板、竹架板等外架工程所需的一切材料。外架工程按国家数相关标准、市标化工程及甲方施工方案施工。架管、扣件的质量必须达到国家标准，乙方拆除外架前必须经甲方同意后方可拆除。模板工程：模板工程含木枋、架管、扣件、镙杆及止水螺杆、钉子、铁丝、钢丝绳、螺帽、蝴蝶扣、支模用PVC内衬管、垫块、垫圈、纸胶带、海绵、泡沫。木模板，乙方必须按施工标准进行采购，施工时甲方将按施工标准对材质、规格型号进行验收，对于劣于施工标准的用材，甲方有权拒绝其进场使用。所有的钢筋连接（含电渣压力焊、闪光对焊、搭接焊、间隙焊）钢钉及其辅材材料费由乙方自理、砌体工程的拉结筋及构造柱植筋（含植筋胶、植筋所需拉拔试验费由甲方承担）、试块及钢筋试件制作（检试验费由甲方承担）、测量放线（甲方提供主控线以及基坑成型）。六、工期。从2019年3月14日至2019年4月15日工期为30天。如遇不可抗拒自然灾害，经甲方向业主部门反应，时间顺推，如无其他因素，乙方必须无条件听从甲方现场人员指挥安排，务必加工加点赶工期。混凝土浇灌是连续性的，不得中断。如因乙方施工原因导致的质量问题，由乙方无偿维修，并承担损失，此施工出现任何安全事故，由乙方承担。七、材料运输。乙方应提前两天通知甲方所需用的材料，甲方负责把钢筋、水泥、砂石运到现场。八、付款方式。施工期间按进度支付20%工程款，工程完工后支付至工程款的95%，剩余5%待业主验收合格后7个工作日内付清。”签订合同后，***组织人员进场施工。2019年4月2日，***与彭礼宏就承台柱基增加方量单价进行电话沟通，双方确认增加混凝土方量为12立方米左右，按总混凝土和总价格比例计算价格。2019年8月19日，***与彭礼宏进行电话沟通，双方就工程每平方补20元达成一致意见，彭礼宏同意授权由高利松处理，对于***提出钢管损失的事项，因***未提供数据彭礼宏未同意。2019年9月1日，***与彭礼宏、彭楚元进行电话沟通，***让彭礼宏、彭楚元授权高利松代签补充协议，彭礼宏、彭楚元同意，但未提及补充协议具体内容。2019年9月2日，高利松（甲方）与***（乙方）签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》：“一、①因施工期间涨水造成的损失，乙方在4月8日至4月10日期间租赁的钢管、轮扣、顶托的损失按乙方租赁合同由甲方承担60%赔偿给出租方，乙方承担40%赔偿给出租方，具体数额以最后退还清单为准。②天气原因，造成工程延期，乙方在4月8日至4月10日期间所租赁的钢管、轮扣、顶托由甲方承担1个月租金。③如因各种原因造成不足原有设计700平方面积，甲方按700平方结算付款给乙方。④柱子承台Z12、Z15、Z16、Z18、Z19五个承台钢筋混凝土加大到（2米宽，2.5米长，0.7米厚）比原设计所超出方量按总承包工程款和总工程混凝土方量比例支付超出工程款。⑤甲方提供水、电、场地。⑥甲方下游部分所请木工工资16975元和伙食费由乙方负担，可以从工程款直接扣除，其它不得扣除。⑦由于本工程地面（江底）未做地坪造成施工难度加大，甲方在原有单价上每平方米另加20元给乙方。二、如有未尽事宜，双方另行协商。”在施工期间，***从高利松处预支了工程款及由高利松代付模板、木枋等材料费，木工工资合计165707元，2019年10月20日，***从彭礼宏处支取工程款40000元。2019年11月17日，中惠旅公司对整体工程进行验收合格，并交付使用。***与彭楚元因补充协议内容未予认可及民工找彭礼宏讨要拖欠工资等原因，双方引发纠纷，一直未进行结算。

在庭审中，彭礼宏对***与高利松签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》不予认可，但同意按原来与***电话协商达成一致的意见，在原有单价上每平方米另加20元给***，认可承台柱基增加方量为12立方米。***、彭礼宏一致认可***完成的工程量为700平方米。

本案中，双方争议的焦点有以下三个方面：一、诉争工程款的给付主体问题；二、***与高利松签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》是否有效问题；三、拖欠的工程款数额问题。

关于诉争工程款的给付主体问题。本院认为，彭楚元与***签订《腾龙桥停车场施工清包施工合同》虽然合同中显示的甲、乙双方为彭楚元和***，但万湖公司、彭礼宏、彭楚元、***均认可本案诉争工程实际承包人为彭礼宏，高利松系彭礼宏雇请的工作人员，彭楚元系彭礼宏之子，受彭礼宏委托签订合同，因此本案诉争工程劳务分包人为彭礼宏；且施工期间所有的工程量变更及工程款均是由彭礼宏与***之间进行协商和结算，故***与彭礼宏之间形成劳务分包合同关系，故诉争工程款的给付主体为彭礼宏。因***与彭礼宏均系不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，本案诉争工程现已经竣工验收合格，彭礼宏应当承担给付责任。万湖公司将公司资质出借给无资质的个人彭礼宏承包涉案工程，应当承担连带给付责任。中惠旅公司将腾龙桥停车场建设所有工程项目、河道清理转运、护栏等工程以包工包料的形式承包给具备建筑资质的万湖公司施工，中惠旅公司不存在过错，并且***未提供证据证实中惠旅公司尚欠万湖公司工程款。原告***仅以中惠旅公司是受益方为由要求中惠旅公司承担代付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于***与高利松签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》是否有效问题。本院认为，确定《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》是否有效，应当确认高利松签订补充协议时有无代理权。从***提交的电话录音分析，***对于承台柱基增加方量及单价计算方法、在原有单价上每平方米另加20元等重大问题均系与彭礼宏协商，并征得彭礼宏认可，2019年8月19日***与彭礼宏电话协商时，对于***提出钢管损失的事项，彭礼宏未认可，从中可以推测出对于工程量的增加、单价的变更、工程款的给付等重大事项，均应得到彭礼宏的认可和授权，***是明知的，未得到彭礼宏的认可和授权，所签协议无效。***于2019年9月1日与彭礼宏电话沟通要求彭礼宏授权高利松代签补充协议，但未提及补充协议具体内容，从***与彭礼宏前后数次电话协议内容分析，彭礼宏授权高利松的内容仅限于承台柱基增加方量、在原有单价上每平方米另加20元。再者，根据双方签订的《腾龙桥停车场施工清包施工合同》约定，钢架、模板、搅拌设备、组织工种人员、劳务施工等均系由***负责，对于施工过程中的钢架、模板、搅拌设备等材料负有管理责任，因为***管理不善，导致涨水期间钢管被冲走，对于该损失由***自行承担。***以此损失要求彭礼宏承担60%的赔偿责任，增加的彭礼宏的支出成本，对于增加的支出成本理应得到彭礼宏的认可。***未提交其他证据证实在与高利松签订补充协议前，彭礼宏认可对4月8日至4月10日期间***租赁的钢管、轮扣、顶托的损失承担60%的赔偿责任，并承担1个月租金。高利松的对于该部分内容并未得到彭礼宏的授权，彭礼宏事后也未进行追认。从***要求彭礼宏授权高利松代签补充协议的行为上看，***确信高利松之前无代理权，高利松的行为也不构成表见代理。因此，***与高利松签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》除彭礼宏当庭认可的承台柱基增加方量12立方米、在原有单价上每平方米另加20元给***、***完成工程量按700平方结算外，其他条款未得到彭礼宏的授权和追认，为无效，对彭礼宏无约束力，对于***要求彭礼宏承担材料损失40007.6元的请求，本院不予支持。

关于拖欠的工程款数额问题。彭礼宏、***一致认可完成的工程量为700平方米，按双方签订《腾龙桥停车场施工清包施工合同》约定的单价326元/㎡计算，工程款为700×326＝228200元；彭礼宏同意在原有单价上每平方米另加20元，则增加工程款为700×20＝14000元；彭礼宏认可的承台基柱增加12立方米混凝土，但对于单价双方存在争议，根据2019年4月2日***与彭礼宏的电话内容，彭礼宏同意按总价格和总混凝土比例计算承台基柱增加混凝土方量单价，对于***的该项主张，本院予以支持，按设计图册设计总混凝土方量为330.31m3，总价格228200元，则承台基柱增加混凝土方量工程款为228200÷330.31×12＝8290元（四舍五入后）。以上合计：228200+14000+8290＝250490元。***从高利松处预支了工程款及由高利松代付模板、木枋等材料费，木工工资合计165707元，2019年10月20日，***从彭礼宏处支取工程款40000元，合计预支205707元，则剩余工程款为：44783元。***主张按银行同期同类贷款利率计算从2019年10月1日至法院判决日工程款逾期利息，因双方在合同中未约定逾期利息条款，并且双方一直未结算，未提交验收相关材料，无法确定逾期起止日期，对于***该项主张，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、被告彭礼宏在判决生效后十日内一次性给付原告***工程款44783元，被告湖南万湖园林建设有限公司承担连带给付责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2155元，减半收取1077.5元，由原告***承担488元，被告彭礼宏承担589.5元。限诉讼费承担义务人在判决生效后七日内向本院缴纳，逾期未缴纳的，本院依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判员　　何波纲

二〇二〇年四月八日

法官助理黄学敏

书记员何颖囡

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持