***与***、湖南万湖园林建设有限公司、彭楚元、高利松、汝城中惠旅旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘10民终1361号

上诉人（原审原告）***，男，1986年5月25日出生，汉族，住湖南省汝城县。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月10日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

被上诉人（原审被告）：湖南万湖园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路二段103号生活艺术城综合楼1046房。

法定代表人：贺建新，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：彭楚元，男，1996年9月1日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

被上诉人（原审被告）：高利松，男，1988年10月24日出生，汉族，住湖南省宜章县。

以上三被上诉人委托诉讼代理人：李国宾，郴州市苏仙区大众法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：汝城中惠旅旅游开发有限公司，住所地湖南省汝城县三江口瑶族镇九龙大道。

法定代表人：唐铁山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颜彦，男，该公司员工。

上诉人***与上诉人***、被上诉人湖南万湖园林建设有限公司（以下简称万湖公司）、彭楚元、高利松、汝城中惠旅旅游开发有限公司（以下简称中惠旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：判决万湖公司、***、彭楚元、高利松、中惠旅公司立即支付拖欠材料损失、劳动费94,190.60元及逾期支付利息（从2019年10月1日至法院判决生效日止按银行同期同类贷款利率计算）；本案一、二审诉讼费用全部由万湖公司、***、彭楚元、高利松、中惠旅公司负担。事实和理由：1.***与***的通话录音材料可以证明***委托高利松与***签订了《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》，该协议对***发生法律效力。同时，高利松作为施工现场负责人，全权负责指挥现场施工，且大部分预支款项均由其经手，由此可见，该补充协议系与***协商同意签订的。即便是高利松决定签订的补充协议，***亦应承担法律责任。该协议约定***租赁钢管架件的损失由***承担60%赔偿责任即40,007.6元，但一审判决对***的该项诉请不予支持错误。2.案涉承台基桩增加的混凝土方量为18.38m3，该项目增加费用应为12,700.58元（228,200元÷330.31m3×18.38m3）。

***辩称，***的上诉请求及事实和理由没有事实依据。请求二审法院驳回***的上诉请求。

万湖公司、彭楚元、高利松辩称，同意***的答辩意见。

中惠旅公司辩称，1.中惠旅公司与***不存在合同关系，***将中惠旅公司列为本案当事人，属滥用诉权。2.中惠旅公司与万湖公司已履行合同义务，中惠旅公司不存在任何违约行为。3.***是案涉工程实际施工人，***仅系彭楚元名下的劳务分包人，一审判决其不承担责任正确。

***上诉请求：判决撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由***、万湖公司、中惠旅公司、彭楚元、高利松负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。1.***、***一致认可完成的工程量为700平方米，并在原单价上每平方米增加20元。***未付工程款的原因是***未支付民工工资，为此九龙江镇人民政府、司法所组织了调解并责令***代为支付民工工资，但是***一直不肯签字，所以导致***代为支付民工工资不成功。2.***认可新增承台基础12立方米混凝土按照每立方米110元计算工程款为1320元（110元/m3×12m3），而一审判决按照每立方米691元计算工程款为8292元，明显多计算了6972元。综上，***应当支付***的工程款为37,813元。

***辩称，1.高利松受***、彭楚元的委托与其签订了案涉补充协议，该协议合法有效，应按协议约定履行。同时***与***在2019年8月5日的通话中***也同意补偿***租赁钢管架件2个月的租金。2.案涉工程量增加混凝土方量18.38m3，按照协议和协商的情况，以工程总价和总混凝土价格比例确定每立方米691元计算增加的混凝土方量价格。

万湖公司、彭楚元、高利松辩称，同意***的上诉意见。

中惠旅公司辩称，因***对中惠旅公司未提出具体的事实和理由，中惠旅公司不予答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令万湖公司、***、彭楚元、高利松、中惠旅公司立即支付拖欠工程款54,183元、材料损失40,007.6元及工程逾期支付利息（从2019年10月1日至法院判决日按银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由万湖公司、***、彭楚元、高利松、中惠旅公司负担。诉讼过程中，***增加诉讼请求为判令万湖公司、***、彭楚元、高利松、中惠旅公司支付基础平台垫层工程款3717.58元。

一审法院认定事实：2019年3月初，中惠旅公司与万湖公司签订《腾龙桥停车场工程施工承包合同》，中惠旅公司将腾龙桥停车场建设所有工程项目、河道清理转运、护栏等工程以包工包料的形式承包给万湖公司施工，工程包干价为790,000元，项目工期：2019年3月20日至2019年7月20日。工程实际上由***挂靠万湖公司进行施工，彭楚元系***之子，高利松受***雇请负责现场指挥。2019年3月14日，彭楚元（甲方）与***（乙方）签订《腾龙桥停车场施工清包施工合同》，彭楚元将腾龙桥停车场建设工程的劳务分包给***，双方约定：“三、施工量、价格（注税后价格），按图施工计量。1.单价：326元/㎡；2.施工款228,200元；3.如需增加工程量洽谈。四、甲乙双方责任。甲方：提供钢筋、河沙、碎石、水泥等主材负责围堰，向乙方提供图纸及施工方案。乙方：模板、撑杆、搅拌设备，所有工种人员，以及装模过程中所有铁钉铁丝辅材所有生产工具等。五、承包方式：包清工及施工机具（融措施材料及辅材）。包含下列内容，人工及机械设备、模板、架材、钢筋棚、木工棚、防护棚，临时排水渠道的构筑等；总包配合、工程管理、安全防护、文明施工、材料装卸（含甲方供材）、后勤及各种技术措施费、职工宿舍、伙房及临时用房等一切费用；架子工程：含架管、扣件、跳板、竹架板等外架工程所需的一切材料。外架工程按国家相关标准、市标化工程及甲方施工方案施工。架管、扣件的质量必须达到国家标准，乙方拆除外架前必须经甲方同意后方可拆除。模板工程：模板工程含木枋、架管、扣件、镙杆及止水螺杆、钉子、铁丝、钢丝绳、螺帽、蝴蝶扣、支模用PVC内衬管、垫块、垫圈、纸胶带、海绵、泡沫、木模板，乙方必须按施工标准进行采购，施工时甲方将按施工标准对材质、规格型号进行验收，对于劣于施工标准的用材，甲方有权拒绝其进场使用。所有的钢筋连接（含电渣压力焊、闪光对焊、搭接焊、间隙焊）钢钉及其辅材材料费由乙方自理、砌体工程的拉结筋及构造柱植筋（含植筋胶、植筋所需拉拔试验费由甲方承担）、试块及钢筋试件制作（检试验费由甲方承担）、测量放线（甲方提供主控线以及基坑成型）。六、工期。从2019年3月14日至2019年4月15日工期为30天。如遇不可抗拒自然灾害，经甲方向业主部门反应，时间顺推，如无其他因素，乙方必须无条件听从甲方现场人员指挥安排，务必加工加点赶工期。混凝土浇灌是连续性的，不得中断。如因乙方施工原因导致的质量问题，由乙方无偿维修，并承担损失，此施工出现任何安全事故，由乙方承担。七、材料运输。乙方应提前两天通知甲方所需用的材料，甲方负责把钢筋、水泥、砂石运到现场。八、付款方式。施工期间按进度支付20%工程款，工程完工后支付至工程款的95%，剩余5%待业主验收合格后7个工作日内付清。”签订合同后，***组织人员进场施工。2019年4月2日，***与***就承台柱基增加方量单价进行电话沟通，双方确认增加混凝土方量为12立方米左右，按总混凝土和总价格比例计算价格。2019年8月19日，***与***进行电话沟通，双方就工程每平方补20元达成一致意见，***同意授权由高利松处理，对于***提出钢管损失的事项，因***未提供数据***未同意。2019年9月1日，***与***、彭楚元进行电话沟通，***让***、彭楚元授权高利松代签补充协议，***、彭楚元同意，但未提及补充协议具体内容。2019年9月2日，高利松（甲方）与***（乙方）签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》：“一、①因施工期间涨水造成的损失，乙方在4月8日至4月10日期间租赁的钢管、轮扣、顶托的损失按乙方租赁合同由甲方承担60%赔偿给出租方，乙方承担40%赔偿给出租方，具体数额以最后退还清单为准。②天气原因，造成工程延期，乙方在4月8日至4月10日期间所租赁的钢管、轮扣、顶托由甲方承担1个月租金。③如因各种原因造成不足原有设计700平方面积，甲方按700平方结算付款给乙方。④柱子承台Z12、Z15、Z16、Z18、Z19五个承台钢筋混凝土加大到（2米宽，2.5米长，0.7米厚）比原设计所超出方量按总承包工程款和总工程混凝土方量比例支付超出工程款。⑤甲方提供水、电、场地。⑥甲方下游部分所请木工工资16,975元和伙食费由乙方负担，可以从工程款直接扣除，其它不得扣除。⑦由于本工程地面（江底）未做地坪造成施工难度加大，甲方在原有单价上每平方米另加20元给乙方。二、如有未尽事宜，双方另行协商。”在施工期间，***从高利松处预支了工程款及由高利松代付模板、木枋等材料费、木工工资合计165,707元，2019年10月20日，***从***处支取工程款40,000元。2019年11月17日，中惠旅公司对整体工程进行验收合格，并交付使用。***与彭楚元因补充协议内容未予认可及民工找***讨要拖欠工资等原因，双方引发纠纷，案涉工程一直未进行结算。在庭审中，***对***与高利松签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》不予认可，但同意按原来与***电话协商达成一致的意见，在原有单价上每平方米另加20元给***，认可承台柱基增加方量为12立方米。***、***一致认可***完成的工程量为700平方米。

一审法院认为，双方争议的焦点有以下三个方面：一、诉争工程款的给付主体问题；二、***与高利松签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》是否有效问题；三、拖欠的工程款数额问题。关于焦点一，彭楚元与***签订《腾龙桥停车场施工清包施工合同》虽然合同中显示的甲、乙双方为彭楚元和***，但万湖公司、***、彭楚元、***均认可本案诉争工程实际承包人为***，高利松系***雇请的工作人员，彭楚元系***之子，受***委托签订合同，因此本案诉争工程劳务分包人为***；且施工期间所有的工程量变更及工程款均是由***与***之间进行协商和结算，故***与***之间形成劳务分包合同关系，故诉争工程款的给付主体为***。因***与***均系不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，该合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，本案诉争工程现已经竣工验收合格，***应当承担给付责任。万湖公司将公司资质出借给无资质的个人***承包涉案工程，应当承担连带给付责任。中惠旅公司将腾龙桥停车场建设所有工程项目、河道清理转运、护栏等工程以包工包料的形式承包给具备建筑资质的万湖公司施工，中惠旅公司不存在过错，并且***未提供证据证实中惠旅公司尚欠万湖公司工程款。***仅以中惠旅公司是受益方为由要求中惠旅公司承担代付责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于焦点二。一审法院认为，确定《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》是否有效，应当确认高利松签订补充协议时有无代理权。从***提交的电话录音分析，***对于承台柱基增加方量及单价计算方法、在原有单价上每平方米另加20元等重大问题均系与***协商，并征得***认可，2019年8月19日***与***电话协商时，对于***提出钢管损失的事项，***未认可，从中可以推测出对于工程量的增加、单价的变更、工程款的给付等重大事项，均应得到***的认可和授权，***是明知的，未得到***的认可和授权，所签协议无效。***于2019年9月1日与***电话沟通要求***授权高利松代签补充协议，但未提及补充协议具体内容，从***与***前后数次电话协议内容分析，***授权高利松的内容仅限于承台柱基增加方量、在原有单价上每平方米另加20元。再者，根据双方签订的《腾龙桥停车场施工清包施工合同》约定，钢架、模板、搅拌设备、组织工种人员、劳务施工等均系由***负责，对于施工过程中的钢架、模板、搅拌设备等材料负有管理责任，因为***管理不善，导致涨水期间钢管被冲走，对于该损失由***自行承担。***以此损失要求***承担60%的赔偿责任，增加了***的支出成本，对于增加的支出成本理应得到***的认可。***未提交其他证据证实在与高利松签订补充协议前，***认可对2019年4月8日至4月10日期间***租赁的钢管、轮扣、顶托的损失承担60%的赔偿责任，并承担1个月租金。对于该部分内容高利松并未得到***的授权，***事后也未进行追认。从***要求***授权高利松代签补充协议的行为上看，***确信高利松之前无代理权，高利松的行为也不构成表见代理。因此，***与高利松签订《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》除***当庭认可的承台柱基增加方量12立方米、在原有单价上每平方米另加20元给***、***完成工程量按700平方结算外，其他条款未得到***的授权和追认，为无效，对***无约束力，对于***要求***承担材料损失40,007.6元的请求，不予支持。关于焦点三。***、***一致认可完成的工程量为700平方米，按双方签订《腾龙桥停车场施工清包施工合同》约定的单价326元/㎡计算，工程款为700×326＝228,200元；***同意在原有单价上每平方米另加20元，则增加工程款为700×20＝14,000元；***认可的承台基柱增加12立方米混凝土，但对于单价双方存在争议，根据2019年4月2日***与***的电话内容，***同意按总价格和总混凝土比例计算承台基柱增加混凝土方量单价，对于***的该项主张，予以支持，按设计图册设计总混凝土方量为330.31m3，总价格228,200元，则承台基柱增加混凝土方量工程款为228,200÷330.31×12＝8290元（四舍五入后）。以上合计228,200+14,000+8290＝250,490元。高利松向***预支了工程款及由高利松代付模板、木枋等材料费、木工工资合计165,707元；2019年10月20日，***支付***工程款40,000元，合计预支205,707元，则剩余工程款为44,783元。***主张按银行同期同类贷款利率计算从2019年10月1日至法院判决日工程款逾期利息，因双方在合同中未约定逾期利息条款，并且双方一直未结算，未提交验收相关材料，无法确定逾期起止日期，对于***该项主张，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告***在判决生效后十日内一次性给付原告***工程款44,783元，被告湖南万湖园林建设有限公司承担连带给付责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2155元，减半收取1077.5元，由原告***承担488元，被告***承担589.5元。限诉讼费承担义务人在判决生效后七日内缴纳，逾期未缴纳的，依法强制执行。”

本院二审期间，***围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：***提交的与***的通话录音材料属于在一审即已存在的证据，不构成新的证据。同时，该证据也不能证明***同意补偿***租赁钢管架件2个月的租金。本院对该证据不予采信。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，诉讼过程中，汝城九龙江中惠旅旅游开发有限公司变更为汝城中惠旅旅游开发有限公司。

本院认为，本案争议焦点问题是：一、***与高利松签订的《森林公园腾龙桥停车场施工补充协议》的效力；二、一审判决认定案涉工程款的给付主体是否正确以及***应否支付***租赁钢管架件的损失；三、案涉工程增加的混凝土方量以及计价标准或计价方法如何确定。

关于焦点一。***主张其提供与***的通话录音材料可以证明高利松与***签订的案涉补充协议已获得了***的授权，该补充协议合法有效。本院认为，该录音系***与***谈话过程中私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，***取证方式不违反法律禁止性规定。且***对该录音的真实性无异议。因此，一审法院认定该证据为合法证据，并无不当。录音中的谈话内容可以证明***知道高利松无权处理案涉工程单价变更、工程量增加等重大事项，便与***在电话中多次就案涉工程的单价变更、工程量增加等事宜与***进行沟通协商。***对于案涉工程在原单价上每平方米增加20元以及案涉承台柱基增加方量数量和计价方法等事项已与***协商好，但对于***提出其租赁钢管架件的损失等事顶，***未予认可。而***与高利松签订的案涉补充协议就***租赁钢管架件的损失承担等事项进行了约定，***对此不予追认。因此，一审判决认定案涉补充协议除***认可的在原单价上每平方米增加20元给***；案涉承台柱基增加方量为12立方米；***完成工程量按700平方米结算外，其他条款未得到***的授权和追认为无效，并无不当。***在签订案涉补充协议时明知高利松无权处理案涉工程中的相关重大事项，却与高利松签订案涉补充协议，***并非善意相对人，高利松的行为也不构成表见代理。

关于焦点二。一审判决认定***系案涉工程款的给付主体，并作了详细评述，本院认可，不再赘述。关于***应否支付***租赁钢管架件损失的问题。如前所述，***与***的通话录音材料不能证明***同意支付***租赁钢管架件的损失，故***该项主张的证据不足，应承担举证不能的法律后果。本院不予支持。

关于焦点三。***主张案涉工程实际增加混凝土方量为18.38m3。经查，***与***的通话录音材料可以证明***告知***实际增加混凝土方量为12m3左右，***亦认可增加混凝土方量为12m3。同时，***在一审提交的自制结算单载明增加的混凝土方量为13m3。因此，一审判决认定案涉工程增加混凝土方量为12m3，并无不当。***该项上诉理由不能成立，本院不予支持。***主张案涉工程增加混凝土方量的计价标准按每立方米110元计算，经查，双方对案涉工程增加的工程量的计价标准或计价方法没有约定，但***与***的通话录音材料可以证明***认可增加混凝土方量的计价方法按总承包工程款和总工程混凝土方量比例进行计算。因此一审判决认定案涉工程增加混凝土方量的工程款为8290元（228,200元÷330.31m3×12m3）,并无不当。***该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***预交的二审案件受理费1035元，由***负担。***预交的二审案件受理费920元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李红兵

审 判 员　陈新德

审 判 员　孟晋忠

二〇二〇年六月十一日

法官助理　曹　晰

书 记 员　魏小兰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。