大关县开发投资集团有限公司、某某等财产保险合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云06民终1123号

上诉人（一审被告）：大关县开发投资集团有限公司（以下简称“开投公司”）。住所地：云南省昭通市大关县翠华镇顺城南路113号。

法定代表人：李光辉，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孔德燚，云南大韬（昭通）律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审原告）：***，男，生于1972年09月28日，汉族，云南省大关县人，住云南省大关县，现住云南省大关县。

被上诉人（一审被告）：云南建投中航建设有限公司（以下简称“中航公司”）。住所地：云南省昆明市官渡区雨龙路1759号。

法定代表人：李前川，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：常泽东，中航公司法务。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：陈强，中航公司职工。代理权限：一般授权。

被上诉人（一审被告）：云南建投基础工程有限责任公司（以下简称“基础公司”）。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号云南建投集团5楼。

法定代表人：王自忠，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶菲，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人大关县开发投资集团有限公司因与被上诉人***、云南建投中航建设有限公司、云南建投基础工程有限责任公司财产损害纠纷一案，不服云南省大关县人民法院（2021）云0624民初104号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年4月8日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，合议庭决定书面审理。本案现已审理终结。

上诉人开投公司的上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销云南省大关县人民法院作出的（2021）云0624民初104号民事判决，并改判上诉人不承担责任；2.上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足；上诉人与基础公司之间的合同并没有“发包人协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；发包人应当在移交施工现场前向承包人施工现场及工程施工所需的毗邻区域内……地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责”的约定。故一审法院认定事实不清。2.本案中上诉人没有过错且上诉人的行为与***房屋损害的结果之间没有因果关系，判决上诉人承担责任适用法律错误。第一，导致***房屋损害的原因是基础公司未按2018年3月15日的基坑支护及土方开挖工程施工组织设计的要求施工。根据基础公司《基坑支护及土方开挖工程施工组织设计》第13.5条、第15.1条、第15.2条等条款皆规定了突发事件及风险预防措施；从以上风险情况的分析看，如果不采取相应有效的预防措施。不仅会给施工造成很大影响，而且会对施工人员的安全造成威胁。对于工程施工特点及复杂的地质情况与工程风险，基础公司知晓，且作出了合理有效的预防措施。但是基础公司并未查明***房屋的现状，没有随时观察变化情况，没有监测变形情况，没有按照要求对开挖过程进行监测及监控，也没有做到早监测、早发现、早汇报。根据专家论证意见，基坑支护专项施工方案基本可行。第二，上诉人没有施工，本工程重大危险因素是边坡坍塌、地基不均匀沉降引起附近建筑物倾斜、物体打击、高处坠落、人员伤亡事故、火灾等，该风险并不是上诉人协调就可以避免的。所以上诉人在本案中并没有过错。第三，若基础公司严格按照方案要求施工是不会发生***房屋损害的情形，所以导致房屋损害的原因是基础公司未按要求施工导致，损害结果并非发包人的原因所致，与发包人的行为都没有因果关系。根据《中华人民共和国民法典》第八百零二条的规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。3.***对其房屋损失扩大部分应当承担全部责任；2019年3月25日云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见结论：对***房屋开裂进行评估的修复费用为39948.42元，但是鉴定后***未采取任何有效的防护措施，进一步导致房屋受损为134670.00元。综上所述，上诉人请求二审法院查明事实后，依法改判上诉人不承担责任。

基础公司向一审法院寄送了委托代理手续以及上诉状，但因基础公司未在收到判决书的十五日内提出上诉（签收判决书日期是2022年2月13日，其上诉状邮寄时间3月7日）已超过法律规定的上诉时间。故基础公司邮寄送达的上诉状视为本案的答辩理由。其主要理由是：本案属于侵权纠纷，适用过错责任原则，基础公司并无过错，不应承担赔偿责任。案涉房屋的损害结果是地质设计方面的原因，并非施工单位有能力负责并且应当负责的部分。

***二审中作书面答辩：认可一审判决，对开投公司的第三条上诉理由进行回应，认为其在发现房屋损害发生后多次与开投公司沟通、协商均未果，导致损害发生。

中航建设有限公司二审中作书面答辩：一审法院认定事实正确，***的房屋损害与其施工行为无关，中航公司无义务承担责任。

***向一审法院提出如下诉讼请求：1.判决开投公司、基础公司、中航公司共同赔偿***房屋损坏重建费425600.00元及鉴定时对房屋的损坏1000.00元；2.赔偿精神损失30000.00元；3.房屋租金40000.00元；4.案件受理费、鉴定费由开投公司、基础公司、中航公司承担。

一审法院确认如下法律事实：2017年8月18日，开投公司与中航公司就大关县开投大厦建设项目签订施工合同。合同签订后，中航公司完成部分开投大厦支护项目工程量，并于2018年1月29日将完成工程量移交给基础公司。开投公司于2018年与基础公司签订基坑支护项目施工合同，合同约定发包人协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内……地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责；承包人按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责并采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。合同签订后，基础公司即组织人员进场施工。2018年8月，***房屋出现损坏。***即向开投公司、基础公司反映。2018年12月5日，开投公司、基础公司与***协商委托鉴定机构进行鉴定，经开投公司委托，云南建科建筑工程质量司法鉴定所于2019年2月28日对该房屋受损原因、程度、修复费用进行鉴定。鉴定结论作出后，双方未就赔偿事宜达成一致意见。2020年1月20日，***向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，一审法院委托鉴定机构作出鉴定结论：1.***受损房屋的危险性评定为C级，部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房；2.房屋受损与基础公司的施工行为有因果关系，基础公司的施工行为是导致***房屋损坏的主要原因。3.房屋减损价值总价为134670.00元。***垫付鉴定费16000.00元。

一审法院经审理认为，公民的私有房屋受法律保护，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。基础公司作为工程承包方与开投公司签订《大关县开投大厦基坑支护项目施工合同》，承建本案涉案项目，双方当事人均应按合同约定履行合同义务、行使合同权利。《大关县开投大厦基坑支护项目施工合同》约定基础公司应按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责并采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失，但庭审中基础公司并未提交足以证实其已履行合同约定的防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失的义务，因此其应对***的房屋损失承担赔偿责任；开投公司作为发包方，在地质灾害危险性评估报告作出后，明知涉案工程建设存在危害上方原有居民区安全的风险的情况下，未能协调处理好施工现场邻近建筑物的保护工作，未能提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内相邻建筑物的有关基础资料，将涉案工程发包给基础公司，其也应对***的房屋损失承担赔偿责任。结合***陈述其于2018年8月才发现房屋损坏的情况，可知中航公司在完成部分涉案工程后于2018年1月29日将已完成工程量移交给基础公司时，损害并未发生，因此，中航公司不应在本案中承担赔偿责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。本案中，开投公司、基础公司的行为难以确定责任大小，故一审法院认为开投公司、基础公司应该分别承担本案40%的责任。***受损房屋为砌体结构，结构刚度、整体性较差，容易受到外界施工影响，也是导致其房屋受损的原因之一，其应该承担20%的次要责任。关于***的损失如何认定的问题。一审法院认为，***主张的鉴定时对房屋的损坏1000.00元、房屋租金40000.00元，其并未提交证据予以证明，其主张的精神损失30000.00元于法无据，故一审法院对其上述请求不予支持；其房屋损失依据鉴定结论认定为134670.00元。

经审理，一审法院评判如下：依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第一千一百六十五条、第一千一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、大关县开发投资集团有限公司、云南建投基础工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内分别赔偿***房屋修复费用134670.00元的40%，即53868.00元；二、大关县开发投资集团有限公司、云南建投基础工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内分别返还***垫付的鉴定费6400.00元；三、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费8134.00元，由大关县开发投资集团有限公司负担3254.00元，云南建投基础工程有限责任公司负担3254.00元，***负担1626.00元。

在二审程序中，上诉人开投公司在二审程序中提供了一份《大关县开投大厦项目基坑支护及土方开挖工程施工组织设计》。其他当事人未提供新的事实和证据，对一审认定各方均无争议的法律事实本院予以确认。

综合诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：

作为发包人的开投公司和承包人基础公司对***房屋损害是否承担责任，一审法院判其承担责任的事实是否清楚、适用法律是否适当。

针对争议焦点，本院综合评判如下：

关于作为发包人的开投公司和承包人基础公司对***房屋损害是否承担责任，一审法院判其承担责任的事实是否清楚、适用法律是否适当的问题。在一审法院庭审已查明：开投公司与中航公司就大关县开投大厦建设项目签订施工合同。合同签订后，中航公司完成部分开投大厦支护项目工程量，并于2018年1月29日将完成工程量移交给基础公司；中航公司与基础公司是云南建投的子公司，中航公司移交该工程给基础公司系内部调整，没有签订相应的协议，而中航公司所移交的工程经开投公司同意后，开投公司再与基础公司签订具体的施工合同。综合全案实际，作为发包方的开投公司给中航公司、基础公司的工程项目是统一的，只是中航、基础两公司所承建的部分有所不同。开投公司与中航公司就大关县开投大厦建设项目签订施工合同，合同约定发包人协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内……地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责；承包人按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责并采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。本院认为，双方对于这一事项的约定应对于开投公司和基础公司皆有约束力。开投公司在二审程序中提供了一份由基础公司制定的《大关县开投大厦项目基坑支护及土方开挖工程施工组织设计》，其方案内容中详细规定了该工程项目的相关注意事项，基础公司应当严格按照该设计方案施工。但基础公司在施工的过程中造成了***房屋损害的事实，根据法律规定：公民的私有房屋受法律保护，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。故本案基础公司须承担对***房屋损害的赔偿责任。开投公司作为发包方，对所发包的工程项目具有相应的权利和义务，根据民法典第七百九十七条规定：发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。本案中，开投公司作为发包方，在地质灾害危险性评估报告作出后，明知涉案工程建设存在危害上方原有居民区安全的风险的情况下，未能协调处理好施工现场邻近建筑物的保护工作，未能提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内相邻建筑物的有关基础资料，将涉案工程发包给基础公司，也应对***的房屋损失承担赔偿责任。另开投公司在其上诉理由中以2019年3月25日云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见结论主张***对其房屋损害有扩大损害的责任，但该鉴定机构系开投公司委托鉴定，双方未就赔偿事宜达成一致意见因而诉至一审法院。一审法院对本案重新委托鉴定机构作出了鉴定结论，该鉴定也经一审庭审中向各方出示及质证，故本院采信一审法院所委托的鉴定机构鉴定结论。鉴定结论证明***受损房屋与案涉施工具有因果关系，鉴于***的房屋为砌体结构，结构刚度、整体性较差，容易受到外界施工影响，也是导致其房屋受损的原因之一，一审法院也判其承担20%的次要责任。故一审法院判决开投公司和基础公司承担责任及责任的划分合法、合理。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8134.00元，由上诉人大关县开发投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　葛芝毅

审 判 员　王荣祥

审 判 员　宋明涛

二〇二二年六月十日

法官助理　陈萍会

书 记 员　邢　璠