山东盛宇水利基础工程有限公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁15民终2963号

上诉人(原审原告)：山东**水利基础工程有限公司，住所地：山东省聊城市花园路萃苑小区12栋6单元212室。

法定代表人：魏天华，总经理。

委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市东昌大道11号。

法定代表人：赵献勇，董事长。

委托诉讼代理人：刘军华，北京市京师（聊城）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司山东建设分公司，住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园新南环178号昌华公司院内。

负责人：王吉林，经理。

委托诉讼代理人：刘军华，北京市京师（聊城）律师事务所律师。

原审被告：聊城市民安置业有限公司，住所地：聊城市东昌府区前许街16号。

法定代表人：李庆军，执行董事。

上诉人山东**水利基础工程有限公司（简称**水利公司）与上诉人中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司（简称三峡建设公司）、被上诉人中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司山东建设分公司（简称三峡建设山东分公司）、原审被告聊城市民安置业有限公司（简称民安公司）建设工程施工合同纠纷一案，**水利公司和三峡建设公司不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初7339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**水利公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持**水利公司的原审诉讼请求；2.由三峡建设公司和三峡建设山东分公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：

（一）根据**水利公司提交的“民安置业合同付款审批表”内容记载，足可以证明2017年4月25日即达到了按照合同约定给付案涉工程款的付款条件，而原审法院却认定**水利公司没有证据证明**水利公司向三峡建设公司和三峡建设山东分公司主张过要求其履行付款义务而被拒，进而认定三峡建设公司和三峡建设山东分公司不存在违约行为，显属事实认定错误，请求二审法院查明事实予以更正，判令三峡建设公司自2017年4月25日起以304850元为基数按日0.5%向**水利公司支付违约金，直至付清时止。

根据**水利公司提交的“民安置业合同付款审批表”记载显示，成本管理部审核意见：“根据合同约定到达付款条件，付款时扣除陆万元塔机损失费，实际应付金额￥285060元”，成本管理部负责人签名：“李振松2017.4.25”；通过该部分内容记载足可以证明案涉工程已达付款条件，但因**水利公司并不认可应扣除6万元塔机损失费，所以**水利公司并没有领取。原审法院判决扣除6万元后支付工程款是错误的，因为**水利公司是按照合同约定的付款条件进行的申请，申请时间为2017年4月7日，审计单位审核意见为“345060元”2017.4.8；现场工程师审核意见“技术材料已完善认可”，4.25；审核到此即可证明，依照合同约定已达付款条件；但到项目工程部经理和成本管理部审核时，在同意支付工程款时，利用其作为“甲方”的优势地位强行将6万元塔机损失费在工程款中扣除，因此**水利公司就没有领取要求扣除6万元后的工程款，所以原审法院依据民安公司的扣除6万元的审批意见判决是错误的，请二审法院查明事实后予以纠正。

（二）原审法院依据**水利公司提交的“民安置业合同付款审批表”，判令三峡建设公司在应付工程款中减除塔机损失费6万元，却不认定三峡建设公司自2017年4月25日起即应付**水利公司工程款，而至今未付就应承担逾期付款违约责任，即按日支付违约金，明显属事实认定错误，请二审法院查明事实予以更正。

根据**水利公司提交的“民安置业合同付款审批表”记载，2017年4月25日就已达应付合同约定工程款的时间，而根据三方2015年12月16日签订的《聊城市东昌府区棚户区改造安置项目郑坑王屯片区二期棚户区改造项目1#-7#楼桩基工程施工协议书》。四、合同金额及付款方式，第三部分记载：**水利公司“向甲方(原审被告)交付完整的工程技术资料的当天，经甲方同意后，由乙方(三峡建设公司)支付剩余345060元支付至丙方(**水利公司)银行账户。”显然，时至今日，三峡建设公司也没有向**水利公司支付剩余工程款，故三峡建设公司应承担逾期支付的违约责任，即向**水利公司按日0.5%支付违约金(协议书第九条第5款有约定)，所以说原审法院没有判令三峡建设公司支付逾期违约金属事实认定错误，请二审法院查明事实后依法更正。

综上，**水利公司认为原审法院存在事实认定错误，适用法律错误的情形，请二审法院查明事实后，支持**水利公司的上诉请求。

三峡建设公司辩称，1.根据三方2015年12月18日签订的协议第四条，三峡建设公司支付款项的前提是甲方同意（即民安公司同意），第七条丙方的义务是提供竣工验收资料、检测报告等全部资料，**水利公司直到现在仍未向民安公司交付合同中约定的全部资料，民安公司不同意对剩余款项进行付款的情况下，三峡建设公司不应承担付款义务；2.2019年3月，**水利公司第一次向法院提起诉讼，根据（2019）鲁1502民初2403号判决书认定，**水利公司没有证据证实完成合同约定义务的情况下，三峡建设公司不应支付款项，该判决驳回了**水利公司的诉求，**水利公司未上诉并已生效，足以证明直到2019年第一次起诉，**水利公司仍没有相关证据向三峡建设公司主张付款，且符合付款条件；3.**水利公司提供的付款审批表不是应付款的依据，一审中民安公司对该审批表内容做了解释，并提出在**水利公司未交付全部资料的情况下，不认可三峡建设公司承担付款义务，**水利公司依据该审批表认为达到付款条件与事实不符，退一步，即便是依据该审批表要求支付款项，因该审批表一直在**水利公司，而未向三峡建设公司出示并要求付款，**水利公司要求从2017年起算付款时间与事实不符。

被上诉人三峡建设山东分公司的辩称意见与三峡建设公司一致。

上诉人三峡建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回**水利公司起诉或诉求。2.上诉费用由**水利公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。

（一）原审没有认定**水利公司起诉系重复起诉的理由不成立。原审已经查明了**水利公司在2019年3月因本案欠款纠纷起诉三峡建设公司，被法院驳回诉讼请求的事实。本案**水利公司一审递交的诉状中所列诉讼请求、事实和理由与2019年3月第一次起诉状完全一致。在本案中**水利公司为了规避法律，为了达到与2019年起诉所列被告不同目的，将原审被告列为共同被告，并没有要求原审被告承担任何义务。**水利公司本次的诉讼，完全是同一事实理由、同一诉讼请求，同一当事人(承担义务)，符合民事诉讼法规定的“一事不在理”。原审法院应根据法律规定驳回**水利公司起诉。

（二）原审法院没有查明付款条件事否成就的事实。原审法院认定了三峡建设公司、**水利公司、原审被告所签订的《施工协议书》的效力，认定了各方应该按照该协议书履行各自的义务。根据该协议书第四条第3款“全部桩静载试验合格，大应变、小应变试验全部检测合格，并向甲方交付完整的工程技术资料(含检测报告)的当天，经甲方同意后，由乙方支付基于本合同价款”，第5款“工程款支付前需甲方同意，且由丙方为乙方开具发票”。由此可以看出，三峡建设公司支付款项的前提条件是三项：**水利公司向甲方(原审被告)交付完整技术资料、甲方同意、**水利公司开具发票。**水利公司到目前为止仍未完成其合同约定的义务，即交付全部技术资料，为此甲方(即本案原审被告)没有同意支付剩余款项。关于**水利公司没有交付技术资料的事实，在原审中民安公司答辩意见及庭审调查中予以陈述，所以三峡建设公司的付款条件没有达到，三峡建设公司不应支付工程款。原审法院没有查明该事实，以至于做出错误认定。

（三）即便是判决三峡建设公司履行付款义务，不仅应扣除**水利公司对三峡建设公司造成的损失20万元，亦应判决**水利公司履行交付全部资料。不能只判决三峡建设公司承担付款义务，而将**水利公司交付资料的义务予以忽略。况且，**水利公司交付资料是三峡建设公司付款的前提条件。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。

**水利公司辩称，原审法院依据合同付款审批表所记载的“根据合同约定，达到付款条件”的内容记载，判令三峡建设公司承担付款义务，事实认定正确，三峡建设公司上诉称未到达付款条件，以及未交付约定的技术资料，没有证据证明，也不符合事实。三峡建设公司承担付款义务是依据2015年12月12日包括民安公司在内，三方所签协议的约定，现有书面证据证明民安公司同意付款，所以三峡建设公司抗辩达不到付款条件、民安公司不同意付款的理由不成立，同时，要求扣除塔机损失20万元更没事实根据，故应驳回三峡建设公司的上诉请求。

被上诉人三峡建设山东分公司辩称，其意见与三峡建设公司的上诉意见一致。

原审被告民安公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面辩称意见。

**水利公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三峡建设公司支付工程款345060元及逾期违约金；2.审理过程中逾期违约金明确为自2015年12月19日起以345060元为基数，按每日0.5%计算至付清之日止；3.案件受理费由三峡建设公司和三峡建设山东分公司负担。

一审法院认定的事实：2015年12月16日，民安公司(作为建设单位、甲方)与三峡建设公司(作为总包单位、乙方)、**水利公司(作为分包单位、丙方)签订了《郑坑王屯片区二期棚户改造项目1#-7#楼桩基工程施工协议书》，约定的主要内容：经甲乙丙三方协商同意，甲方将乙方总包范围内的郑坑王屯片区二期棚户改造项目1#-7#楼的桩基施工项目指定分包给丙方，为明确三方的责任权利关系，经协商达成如下协议：工程名称：郑坑王屯片区二期棚户改造项目1#-7#楼桩基工程，工程内容：施工图纸内管桩购买、运输、装卸、定位及施工，桩基检测并确保检测合格；合同金额及付款方式：合同价款总价包干为649910元，此价款包含了桩基施工所需的水电费用(丙方需租赁发电机及承担发电所需柴油等相应费用)、现场场地平整费用等一切费用。任何情况下不得调整和变更总价。全部桩桩头截桩完毕及大应变、小应变试验检测完毕后，经甲乙双方同意后，乙方按照丙方提供的相关检测部门出具的正式检测费用清单：即304850元支付至丙方银行账户。全部桩静载试验合格，大应变、小应变试验全部检测合格，并向甲方交付完整的工程技术资料(含检测报告)的当天，经甲方同意后，由乙方支付剩余本合同价款：345060元支付至丙方银行账户。如果桩基检测报告中出现三类及以上的桩，丙方须在3天内处理完成并达到合格标准后，由乙方支付剩余本合同价款：345060元支付至丙方银行账户。工程款支付前需由甲方同意且由丙方为乙方开具发票，未开具发票乙方可拒绝支付。合同对三方的权利义务、违约责任等进行了约定。**水利公司对涉案工程桩基进行施工，2015年12月9日竣工并已交付使用。2015年12月21日，**水利公司向民安公司出具了涉案工程649910元的发票。2015年12月29日，三峡建设公司向**水利公司支付工程款304850元。**水利公司提交了郑坑棚户区改造1#-7#的工程质量检测报告，证实涉案工程于2014年均已检测合格，符合支付剩余工程款的要求，要求三峡建设公司支付剩余的工程款345060元。三峡建设公司认为合同约定支付剩余工程款，需要**水利公司将涉案工程检测合格的资料交付甲方并取得甲方同意，才能支付剩余款，目前付款条件未成就，不应支付。

2019年3月份，**水利公司曾向法院起诉三峡建设公司和三峡建设山东分公司，诉求二被告支付工程款345060元及逾期违约金282949.2元。法院于2019年6月18日作出(2019)鲁1502民初2403号民事判决，该判决认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。**水利公司与三峡建设公司、民安公司签订的《施工协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行义务。根据合同约定支付剩余工程款需要**水利公司先履行向民安公司交付完整的工程技术资料并经民安公司同意后，三峡建设公司再予以支付剩余款，**水利公司并未提交证据证实其已履行上述义务，三峡建设公司有权利拒绝其履行支付欠付工程款的要求。判决，驳回**水利公司的诉讼请求。案件受理费3237.95元，由**水利公司负担。

本案在审理过程中，**水利公司向法院提交了民安公司合同付款审批表，载明的主要内容：“收款单位申请说明：全部桩静载试验合格，大应变、小应变试验全部检测合格，并向甲方交付完整的工程技术资料(含检测报告)的当天，经甲方同意后，由乙方支付剩余本合同价款：345060元。收款单位：**水利公司；审计单位审核意见：将完整的技术资料交与甲方并经甲方认可后同意支付；甲方现场工程师审核意见：技术资料已完善认可；项目工程部经理审核意见：技术、现场已交付，须在付款时扣除陆万元塔机损失费；成本管理部审核意见：根据合同约定，达到付款条件，付款时扣除陆万元塔机损失费，实际应付金额285060元；财务部审核意见：依扣除后应付金额支付，见上，应付贰拾捌万伍仟零陆拾元整；总经理审核意见：总经理签名。”拟证明涉案工程施工完毕并经验收合格，技术资料也已经交付民安公司，民安公司的相关人员在该付款审批表上签字，按照协议约定达到了付款条件。三峡建设公司、三峡建设山东分公司异议认为，一、该证据签署时间为2017年4月7日，在**水利公司于2019年3月份起诉时就已经取得，**水利公司在本次诉讼中提交不是民诉法规定的新证据，其起诉属于重复起诉；二、根据三方协议第四条第三款约定，**水利公司应当向民安公司交付完整的工程技术资料(含检测报告)，并经民安公司同意后三峡建设公司才支付款项，**水利公司提交的该证据不能证明其交付了全部的技术资料；三、**水利公司提交的该证据能够证明**水利公司在施工中造成塔吊损坏，经民安公司协商后**水利公司认可该事实，并同意在剩余款项中扣除塔吊损失60000元。因此，即便付款条件成就，应当支付**水利公司工程款的数额也仅为285060元；四、**水利公司提交的该证据始终在**水利公司处，其从没有向三峡建设公司、三峡建设山东分公司出示过，公司不存在违约行为，不应支付违约金。民安公司异议称截止目前**水利公司仍未将完整的工程技术资料交付公司，**水利公司提交的该证据属于公司的审批过程，但在相关部门审核意见中均要求**水利公司交付资料，但其未交付。三峡建设公司、三峡建设山东分公司为佐证**水利公司施工中损坏塔机并由三峡建设公司支付塔机损失200000元后，塔机归其所有的事实向法院提交了照片、买断协议、付款转账凭证、收条。**水利公司异议称与本案缺乏关联性，不能证明塔机系其损坏；民安公司无异议，予以认可。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，**水利公司与三峡建设公司、民安公司签订的《施工协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行义务。**水利公司已按照合同约定施工完毕并交付使用，同时向民安公司出具了涉案工程649910元的发票，三峡建设公司应当支付剩余工程款。(2019)鲁1502民初2403号民事判决书虽以**水利公司并未提交证据证实其已履行上述义务，三峡建设公司有权利拒绝其履行支付欠付工程款为由，驳回了**水利公司的诉讼请求，但**水利公司在本次诉讼中主张剩余工程款的主要证据系民安公司合同付款审批表，该证据明确载明“审计单位审核意见：将完整的技术资料交与甲方并经甲方认可后同意支付；甲方现场工程师审核意见：技术资料已完善认可；项目工程部经理审核意见：技术、现场已交付，须在付款时扣除陆万元塔机损失费；成本管理部审核意见：根据合同约定，达到付款条件，付款时扣除陆万元塔机损失费，实际应付金额285060元；财务部审核意见：依扣除后应付金额支付，见上，应付贰拾捌万伍仟零陆拾元整”，该证据足以证明付款条件已成就。**水利公司虽称塔机损坏与其缺乏关联性，但却以合同付款审批表作为其主张剩余工程款的主要依据，**水利公司对其提交的证据不能采取对其有利的部分要求法院予以采信，而对其不利的部分又要求法院不予采信，故剩余工程款数额应确定为285060元。三峡建设公司辩称根据合同约定支付剩余工程款需要**水利公司先履行向民安公司交付完整的工程技术资料并经民安公司同意后，三峡建设公司再予以支付剩余款，但未提供足以推翻民安公司合同付款审批表的相应证据，其辩称理由不予采信；三峡建设公司还辩称**水利公司本次起诉属于“一事不再理”，应驳回**水利公司的起诉。法院认为，只有后诉与前诉符合下列条件，即同一当事人、同一法律关系或者法律事实、同一诉讼请求，才构成“一事不再理”。本案中当事人发生了变化(被告不同)，事实发生变化即合同约定的付款条件已成就，故其辩称理由不予采信。关于违约金问题，法院认为，**水利公司在(2019)鲁1502民初2403号案件中未提交涉案工程付款条件已成就的相关证据而被驳回起诉，法律文书生效后即提起本次诉讼，**水利公司无证据证明在付款条件成就后向三峡建设公司和三峡建设山东分公司主张权利而两公司拒绝履行付款义务，不能证明两公司存在违约行为，故**水利公司主张的违约金，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决：一、限中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付山东**水利基础工程有限公司工程款285060元；二、驳回山东**水利基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6476元，减半收取3238元，由原告山东**水利基础工程有限公司负担450元，中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司负担2788元。

二审中，当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点问题为：1.三峡建设公司是否存在违约行为，应否支付违约金；2.本案是否重复起诉；3.本案是否已达到付款条件，应否扣除损失20万元，应否判令**水利公司履行交付全部资料的义务。

关于第一个焦点问题。**水利公司主张三峡建设公司逾期付款，但是根据三方合同约定，涉案款项的付款条件为：1.全部桩静载试验合格，大应变、小应变试验全部检测合格；2.向甲方交付完整的工程技术资料(含检测报告)的当天；3.经甲方同意后。上述三项条件应当全部具备后，三峡建设公司付款。在**水利公司第一次起诉时，因达到付款条件的证据不足而被驳回诉讼请求，证明付款条件已成就的民安公司合同付款审批表，**水利公司在本案一审中提交，其未举证证明其已依据该审批表向三峡建设公司主张过付款，因此，**水利公司未举证证明三峡建设公司在明知达到付款条件后拒不付款，因此，其主张三峡建设公司存在违约行为应支付违约金，证据不足，一审不予支持并无不当。

关于第二个焦点问题。本案与(2019)鲁1502民初2403号案件当事人不完全相同，且**水利公司第一次起诉时，没有提交达到付款条件的付款审批表，因此，两个案件依据的事实已经发生变化，一审认定**水利公司本次起诉不属于重复起诉，并无不当。

关于第三个焦点问题。涉案工程已检测合格并交付使用，民安公司合同付款审批表已载明以下内容：“甲方现场工程师审核意见：技术资料已完善认可；项目工程部经理审核意见：技术、现场已交付，须在付款时扣除陆万元塔机损失费；成本管理部审核意见：根据合同约定，达到付款条件，付款时扣除陆万元塔机损失费，实际应付金额285060元；财务部审核意见：依扣除后应付金额支付。”据此可以认定，**水利公司已经完成工程技术资料的交付并经甲方现场工程师、项目工程部经理审核，成本管理部亦确定达到付款条件，财务部亦同意扣除塔机损失费后支付。因此，三方合同约定的涉案付款条件已经全部具备，一审认定涉案款项已达到付款条件，是正确的。民安公司合同付款审批表已明确**水利公司已经履行了技术资料的义务，三峡建设公司主张应判令**水利公司履行交付全部资料的义务，没有合法依据，不予支持。民安公司合同付款审批表中载明付款时扣除陆万元塔机损失费，**水利公司对付款审批表中对其有利的认可，对其不利的不认可，于法无据，不应支持。三峡建设公司主张应扣除20万元损失，但民安公司合同付款审批表中明确载明扣除陆万元塔机损失费，三峡建设公司虽提交买断协议等证据，而买断塔机的价格不代表损失的数额，因此，其主张扣除20万元损失，证据不足，不应支持。

综上，上诉人**水利公司、上诉人三峡建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6476元，由上诉人山东**水利基础工程有限公司负担900元，由上诉人中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司负担5576元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔繁奎

审判员　　孙久强

审判员　　郭召勇

二〇二〇年十月二十一日

法官助理陈守菊

书记员姚迪