王程与中兴捷维通讯技术有限责任公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）沪02民终2335号

上诉人(原审被告)：**，男，1972年6月12日出生，汉族，户籍地江苏省。

委托诉讼代理人：**，上海市民生律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中兴捷维通讯技术有限责任公司，住所地安徽省合肥市。

法定代表人：*付启，董事长。

委托诉讼代理人：***。

委托诉讼代理人：**。

上诉人**因与被上诉人中兴捷维通讯技术有限责任公司(以下简称“中兴捷维公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初18498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判中兴捷维公司支付**2017年1月20日至2017年2月28日期间的工资；2、诉讼费由中兴捷维公司承担。事实与理由：2017年1月17日中兴捷维公司通知**解除劳动关系，并明确薪资将计算到2月17日，之后**为此一致在积极与公司沟通。由于中兴捷维公司的过错导致**不能正常上班，责任不在劳动者而在用人单位。因此中兴捷维公司应从决定解除劳动合同之日补发工资。

中兴捷维公司辩称，**于2017年1月19日已经离开工作岗位，至2月28日一直未进行工作，故不同意支付此期间的工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

中兴捷维公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中兴捷维公司无须自2017年1月20日起与**恢复劳动关系；2、请求判令中兴捷维公司无须支付**2017年1月1日至2017年1月19日期间工资人民币6,745元(以下币种均为人民币)，同意支付6,170元；3、请求判令中兴捷维公司无须支付**2017年1月20日至2017年5月5日期间工资40,080元；4、本案诉讼费由**承担。

一审认定事实如下：**于2016年7月1日进入中兴捷维公司工作，双方签订有期限自2016年7月1日至2017年6月30日止的劳动合同，约定**从事项目经理岗位工作，每月工资标准2,190元，另有绩效工资(奖金)。2017年1月19日中兴捷维公司以电子邮件方式向**发出解除劳动合同通知书，载明：“……因管线中心自2016年7月1日至今运营情况不善，您在2016年度年终考评不合格。现经公司商议决定不再设立管线中心项目经理一职，你与我公司签订的劳动合同于2017年1月20日解除，劳动关系同时解除。……”。**实际工作至2017年1月19日。2017年3月8日**向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中兴捷维公司：1、自2017年2月17日起恢复劳动关系；2、支付2016年12月26日至2017年2月17日期间工资19,471元；3、按照每月11,000元的标准支付2017年2月17日至裁决生效之日止的工资；4、支付2016年7月1日至2016年8月6日期间出差补贴3,500元、2016年7月至2017年1月期间电脑补贴390元；5、支付2016年9月报销款1,036元；6、支付2016年7月1日至2016年12月31日期间2天未休年休假折算工资2，023元；7、支付2016年年终奖11,000元；8、返还多扣的个人所得税3,055元。2017年5月5日，该会作出普劳人仲(2017)办字第1630号裁决书，裁决中兴捷维公司应自2017年1月20日起与**恢复劳动关系，并支付**2017年1月1日至2017年1月19日期间工资6,745元、2017年1月20日至2017年5月5日期间工资40,080元，对**的其他仲裁请求不予支持。中兴捷维公司不服，现诉至法院请求判决如其诉请。

一审审理中，**表示单位解除劳动合同后，其于2017年3月1日申请仲裁，仲裁委组织双方进行调解，调解未成，仲裁委于3月10日立案受理；中兴捷维公司确认仲裁委正式立案受理前曾组织过双方调解，但具体日期记不清了。

一审法院认为，当事人的合法民事权益受法律保护。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，根据中兴捷维公司向**发出的解除劳动合同通知书内容显示，中兴捷维公司与**解除劳动合同的理由是**2016年年终考评不合格，公司不再设立管线中心项目经理一职，中兴捷维公司应就其主张的事实进行举证。现中兴捷维公司提供综合代维月度考核评分表以及中兴捷维2016年年度上海联通综合代维项目(项目内员工)绩效考核结果欲证明**2016年年终考评不合格，**对该考核结果真实性不予认可，该考核结果并无**签名确认，中兴捷维公司亦未举证证明考核的依据以及方式，故一审法院对中兴捷维公司的诉称意见难以采信。中兴捷维公司所称公司不再设立管线中心项目经理一职，系中兴捷维公司单方行为，并非客观因素导致，中兴捷维公司应与**就变更岗位事宜进行协商，现有证据无法反映中兴捷维公司与**就调岗事宜进行了协商，在此情况下中兴捷维公司直接与**解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，故一审法院认定中兴捷维公司的单方解除行为违反法律规定，现**要求中兴捷维公司恢复劳动关系，符合法律规定，故一审法院对中兴捷维公司要求无须自2017年1月20日起与**恢复劳动关系的诉请不予支持。至于中兴捷维公司主张的**提供虚假学历事宜，因解除劳动合同通知书内容中并未涉及，且中兴捷维公司亦未提供相应证据证明其录用条件，故一审法院对此不予审查。

中兴捷维公司、**对于**每月税前工资为11,000元的事实无异议，一审法院对此予以确认。中兴捷维公司确认**2017年1月1日至1月19日期间全勤，现仲裁委按照税前11,000元标准计算确定中兴捷维公司应支付**上述期间工资6,745元，**对此无异议，一审法院予以确认，故一审法院对中兴捷维公司要求无须支付**上述期间工资6,745元的诉请不予支持。中兴捷维公司称其支付给**的工资中应扣除代缴的个人所得税，但中兴捷维公司并未在一审法院指定期限内提供相应证据予以证明，故一审法院对中兴捷维公司的诉称意见不予采纳。

根据相关规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。本案中，中兴捷维公司与**解除劳动合同的行为经一审法院认定为违法解除，应当与**恢复劳动关系。现**自述于2017年3月1日申请仲裁，经仲裁部门组织调解未成，之后仲裁委立案受理，中兴捷维公司确认仲裁委曾组织双方进行调解，故一审法院对**所述予以采信，故中兴捷维公司应当按月工资税前11，000元为标准支付**2017年3月1日至2017年5月5日期间的工资24,391.3元，一审法院对中兴捷维公司要求无须支付**2017年1月20日至2017年2月28日期间工资的诉请予以支持。

一审判决：一、中兴捷维通讯技术有限责任公司应自2017年1月20日起与**恢复劳动关系；二、中兴捷维通讯技术有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付**2017年1月1日至2017年1月19日期间工资人民币6,745元；三、中兴捷维通讯技术有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付**2017年3月1日至2017年5月5日期间工资人民币24,391.3元；四、中兴捷维通讯技术有限责任公司无须支付**2017年1月20日至2017年2月28日期间的工资。一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由中兴捷维公司承担。

本院审理中，**提供与***等人的谈话录音整理资料，以证明**一直在公司上班，并与公司协商劳动合同的事情。中兴捷维公司对上述证据的真实性没有异议，但认为**到公司工作人员办公室谈事情，不等于**在上班，不能证明其有连续性工作，**在2017年1月19日已经离岗。中兴捷维公司提供一份公司2017年春节放假安排的通知，证明**提前离岗，之后也未按照公司正常上班时间到岗。**表示从未收到该通知。本院认为，从双方提供的上述证据看，不能确认**于2017年1月19日之后仍在原工作岗位持续性工作，故本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为，根据相关规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。本案中，中兴捷维公司解除劳动合同的行为经认定为违法解除，应当与**恢复劳动关系。因此中兴捷维公司应支付**在调解、仲裁和诉讼期间的工资。故一审对**2017年3月1日申请仲裁至其诉请要求的仲裁裁决生效日的工资亦予以支持。对于2017年1月19日至2月28日期间的工资，因**未能证明其进行了正常工作或处于调解、仲裁、诉讼期间，一审对此不予支持，并无不当。**对本案的的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**中

审判员***

二〇一八年三月三十日

书记员***

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。