湖南雄新建筑有限公司、湖南远大建工股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省长沙市岳麓区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0104民初22784号

原告：湖南雄新建筑有限公司，住所地：长沙市开福区东二环三段299号雄新华府四栋裙楼4楼。统一社会信用代码：91430000717081354F。

法定代表人：周戈，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江九顺，湖南楚一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱俊，湖南君见律师事务所律师。

被告：湖南远大建工股份有限公司，住所地：长沙市高新区东方红路18号远大住工院内办公楼208房。统一社会信用代码：91430000727968071K。

法定代表人：翁杰豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘梅芳，湖南锐杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊万，湖南锐杰律师事务所律师。

被告：长沙麓谷建设发展有限公司，住所地：长沙市高新开发区文轩路27号麓谷钰园创业大楼2004-2005号房。统一社会信用代码：914301005676921323。

法定代表人：饶卫红。

委托诉讼代理人：岳伟文，男，1982年3月12日出生，汉族，系公司员工。

原告湖南雄新建筑有限公司（以下简称“雄新建筑）诉被告湖南远大建工股份有限公司（以下简称“远大建工”）、长沙麓谷建设发展有限公司（以下简称“麓谷建设”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年11月8日立案受理后，依法适用普通程序于2022年2月16日公开开庭进行了审理。原告雄新建筑的委托诉讼代理人江九顺、被告远大建工的委托诉讼代理人刘梅芳、被告麓谷建设的委托诉讼代理人岳伟文到庭参加了诉讼。后本院又于2022年3月7日第二次公开开庭审理，原告雄新建筑的委托诉讼代理人江九顺、朱俊，被告远大建工的委托诉讼代理人刘梅芳、熊万及被告麓谷建设的委托诉讼代理人岳伟文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告雄新建筑向本院提出如下诉讼请求：1．确认原告与被告湖南远大建工股份有限公司签订的《尖山印象公租房项目装配式住宅工程合作协议》无效；2．判令被告湖南远大建工股份有限公司向原告支付工程款28,700,806.1元及资金占用费（以28,700,806.1元为基数，自2017年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准4.75%暂计算至2021年9月22日共计5,562,973.73元，2021年9月22日后按此利率计算至付清之日止）；3．判令被告长沙麓谷建设发展有限公司在欠付工程款范围内对第二项诉讼请求向原告承担连带责任；4．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年12月23日，被告麓谷建设与被告远大建工签订了《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》约定被告麓谷建设将尖山印象公租房项目发包给被告远大建工承建，该合同还约定了综合包干单价暂定2,200元／平方米，其中PC预制构件的暂定价为760元／平方米。2015年11月30日，被告远大建工与原告签订《尖山印象公租房项目装配式住宅工程合作协议》（以下简称《合作协议》），将长沙市高新区尖山印象公租房项目的4#栋、5#栋、6#栋及2#栋共4栋高层公租房的建安工程和精装修工程分包给原告。《合作协议》第四条第1款约定：主合同（指两被告签订的施工合同）暂定综合包干单价为2,200元／平方米，其中甲方提供的PC预制构件按照建筑面积固定单价为760元／平方米，其它部份甲方收取4%管理费（PC预制构件造价部分除外）。若工程最终结算金额超过2,200元／平方米，超过部分由甲乙双方分配，甲方分配比例为4%，乙方分配比例为96%。2017年9月14日，两被告完成涉案工程的竣工验收，2019年1月15日，两被告对涉案工程办理了工程结算。根据结算结果，原告承包的尖山印象公租房项目的4#栋、5#栋、6#栋、2#栋结算金额为187,806,626.97元，其中PC预制构件结算价款为51,230,129.10元（结算平均价为623.9元/㎡，低于暂定价760元／平方米，实际结算总价与暂定价总价差额达12,218,174.5元）。被告麓谷建设作为涉案项目的发包方，基于对被告远大建工的信任，将涉案项目发包给远大建工承建，但远大建工签订合同后，未有任何自行履约的行为，也未实际参与任何具体项目的组织施工，而是将涉案全部工程肢解后，以分包的名义将全部工程交给原告和湖南东方建设集团有限公司施工，该行为系典型的非法转包行为，双方签订的《合作协议》系无效合同。涉案工程已经验收合格，被告远大建工应按照与麓谷建设实际结算款向原告支付，而不是由作为非法转包方的远大建工赚取差价，否则既违反了公平原则、诚实信用原则、也违反了建设工程领域工程款应由实际施工人享有的基本原则，将会造成“违法者获益”的错误司法导向。综上，根据两被告之间的结算金额，被告远大建工尚欠原告工程款28,700,806.1元。原告已多次向被告催要工程款欠款及逾期付款的资金占用费，但被告均以各种理由推诿，为维护原告自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。

被告远大建工辩称：一、被告远大建工不存在违法分包的情形，原告所述违法分包行为无事实和法律依据。本案中，虽然双方签订的《尖山印象公租房项目装配式住宅工程合作协议》（合同编号：BC20151118001）（以下简称“《合作协议》”）中约定了被告远大建工将长沙市高新区尖山印象公租房项目（以下简称“尖山印象项目”）的4#、5#、6#、2#共4栋高层公租房产业化部分的建安工程和精装修工程的施工交付给原告，但实际上被告远大建工只是将部分工程交给原告完成，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员均是被告远大建工本单位员工，被告远大建工对于工程质量、安全、进度和资金进行统一管理，承担着工程建设中其他单位不可取代的法律责任，应属于被告远大建工自身行完成了主体结构工程的施工，不存在原告所述违法分包的情形。二、即使认定被告远大建工与原告签订的《合作协议》无效，原告也应当参照该《合作协议》进行结算。首先，该《合作协议》系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、重大误解等可撤销的情形。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉及的尖山印象项目已竣工验收合格，被告远大建工与原告之间的结算应当按照双方签订的《合作协议》进行结算。三、根据被告远大建工提交的证据，除去质量保证金，被告远大建工仅需支付原告剩余工程款1,233,772.44元。首先，被告远大建工和原告均确认总结算金额为187,806,626.97元，建筑面积为83484.61平方米。其次，根据双方签订的《合作协议》，被告远大建工支付给原告的工程款应扣除PC款、管理费、超2,200元/㎡结算金额比例分摊、已支付的款项、双方同意扣除的费用、税金、保险公司工伤退款、东方红公司款，且在之前被告远大建工支付原告部分工程款时均是按照《合作协议》约定进行结算，双方对管理费的缴纳标准以及PC构件的价格均进行了事实确认。原告现在计算剩余未付工程款时未将上述部分费用扣除，不符合实际情况。再次，根据双方签订的《合作协议》，无论被告远大建工PC构件最终如何计算，PC构件的价格保持760元/㎡不变。原告要求依据被告远大建工与长沙麓谷建设发展有限公司之间关于PC构件的价格进行结算无事实和法律依据。最后，原告在起诉状中也称“可以参照承包合同约定的结算价主张工程款”，因此税金、超2,200元/㎡结算金额等应按照《合作协议》计算，《合作协议》约定，原告承担项目需要缴纳的所有税收，即PC构件的税金应由原告承担；超过2,200元/㎡的结算金额，应按照被告远大建工4%，原告96%分配比列分配。因此，原告主张的结算金额的计算方法错误。四、原告无权要求被告远大建工支付资金占用费。首先，原告要求支付资金占用费，因《合作协议》中没有约定，其主张缺乏法律依据。其次，原告声称其多次向被告远大建工催要工程款欠款，但被告远大建工均以各种理由推诿不符合事实，根据被告远大建工提交的证据，被告远大建工一直催促原告进行结算，积极推进双方之间的结算，但原告一直未与被告远大建工办理结算，导致被告远大建工无法确定应支付的剩余工程款，更无法支付剩余工程款。再次，因原告与湖南昌华科技有限公司、湖南一诚钢铁有限公司之间的纠纷，天心区人民法院已经冻结了原告在被告远大建工处应收账款共计490万元，未收到天心区人民法院解冻通知前，被告远大建工无法向原告支付已冻结的款项。因此，被告远大建工无法在双方未进行结算的情况下向原告支付剩余工程款。五、原告存在重复向被告远大建工索要工程款的事实。本案所涉工程并非全部由原告完成，原告分包给了湖南海天建筑劳务有限公司，湖南海天建筑劳务有限公司又再次将部分工程分包给邵富贵等个人，目前邵富贵等人也因为案涉工程要求被告远大建工支付工程款。因此，原告存在向被告远大建工重复索要工程款的事实。综上，请法院在准确认定事实的基础上依法判决，切实维护被告远大建工的合法权益。

被告麓谷建设辩称：被告麓谷建设已按合同约定如期支付了项目施工费用，无欠付工程款。被告麓谷建设系案涉楼盘尖山印象公租房项目建设方，该项目于2014年12月23日发包给了本案共同被告湖南远大建工股份有限公司，双方签订了《尖山印象公租房项目合同》，项目所有楼栋于2017年年底陆续完工，2019年1月长沙市高新区管委会出具结算审计报告，审计金额为43,683.35万元，根据合同约定“（4）竣工验收备案并完成工程结算终审审定后，付至终审金额的95%，余款5%作质保金；（5）质保金在竣工验收合格满2年后15天内付至终审金额的99.5%，余款在竣工验收合格满5年后一次性付清（不计利息）”，现被告麓谷建设已按合同约定和审定价款支付了该项目的建设施工费用43,464.94万元，付款比例为99.5%，余款未达到付款条件依约不予支付。根据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告麓谷建设已按合同约定支付了总承包方远大公司建设施工费用，无欠付工程款。原告作为主张权利的一方未能举证证明自己主张，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

综上，因被告麓谷建设作为该项目开发商已经按合同约定足额支付了建设施工费用且原告证据未能证明被告麓谷建设存在欠付工程款，故原告突破合同相对性原则向被告麓谷建设主张工程款没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告对被告麓谷建设的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据，本院认定如下：原告雄新公司及被告麓谷公司提交的《湖南省建设工程施工合同》、《尖山印象公租房项目装配式住宅工程合作协议》、竣工验收表、审计报告、审查定案表，被告对其真实性无异议，本院对此均予以采信；原告提交的《分部分项工程量清单》无原、被告印章或工作人员签字，被告对其真实性有异议，本院不予采信。原告提交的《远大垫付费用分摊明细表》、《海天/雄新付款明细表》及被告远大建工提交的系列付款凭证（证据一至证据四及补充证据），因原、被告未进行对账，但结合双方的当庭陈述，本院对双方均无异议的已付款部分，本院予以采信，对双方有异议的部分，原、被告可另行进行结算。被告远大建工提交的有关消防、弱电部分的分包合同，原告雄新公司对此无异议，本院依法予以认定。

根据以上认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院可以查明如下事实：

2014年12月15日，被告麓谷建设作为发包人（甲方）与承包人被告远大建工（乙方）签订了《湖南省建设工程施工合同》，编号为BNJB-2014，合同第一部分主要内容如下：“一、工程概况。1．工程名称：尖山印象公租房项目。2．工程地点为长沙市高新区东方红路与青山路交界处。5．工程内容：尖山印象1#栋-8#栋基础、主体、安装、装饰等工程。四、签约合同价与合同价格形式。1．签约合同价为538,565,984元（暂定）；签约合同价组成：（1）产业化部分为354008600，按平方米综合包干单价（暂定）2,200元/平方执行，建筑面积暂定160913平方米。（2）非产业化部分（含基坑开挖、基坑支护、基础和地下室建安等暂定184,557,384元，按平方米综合单价暂定3,600元/平方米执行等，本项目优惠幅度为6.5%。”其中附件6关于PC预制构件制作、运输的暂定价为760元／平方米。合同还对其他事项进行了详尽约定。

2015年11月30日，被告远大建工（甲方）与原告雄新公司（乙方）签订《尖山印象公租房项目装配式住宅工程合作协议》，合同主要内容如下：“第一条工程概况。1、工程名称：长沙市高新区尖山印象公租房装配式住宅工程。2、工程地点：长沙市高新区东方红路和青山路交界处。3、工程内容：长沙市高新区尖山印象公租房项目的4#栋、5#栋、6#栋、2#栋，共4栋高层公租房产业化部分的建安工程和精装修工程。第二条工程施工范围与标准层装修标准。1、合同范围：同主合同装配式结构部分的工程范围。3、工程施工范围包括，括除预制板外的所有工程。4、乙方须按图纸、主合同要求负责整个工程所有的施工任务。包括材料设备的采购、保管、施工、保护及保修，不论是永久性质的或是临时性质的。5、甲方仅提供以下材料，但施工由乙方完成：混凝土预制件（甲方不提供PC内隔墙，内隔墙由乙方自行处理）。第三条工程承包范围方式：承包方式为大包干，即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包文明形象（创省优工地）、包配套措施、包方案制定（含专家论证）、包施工现场及运输通道的环境卫生等主合同要求部分。第四条合同价款：1、合同价格：主合同暂定综合包干差价为2,200元/平方米，其中甲方提供的PC预制构件按照建筑面积固定单价为760元/平方米（甲方不提供预制内隔离，乙方按图自行处理），其他部分甲方收取4%管理费（PC预制构件造价部分除外）。若工程最终结算金额超过2,200元/平方米，超过部分由甲乙双方分配，甲方分配比例为4%，乙方分配比例为96%。2、主合同约定综合包干单价2,200元/平方米为暂定价，乙方代表远大建工与公租房公司、审计部门、规划建设房产局进行谈判确定最终包干单价。若最终结算单价与2,200元/M2之间有差额，结算风险由乙方承担。甲方PC构件的价格保持760元/M2不变。4、价格包含所有材料、人工、机械设备、水电费、规费、管理费、利润、税金、政策性文件规定、技术措施费、综合措施费、检测费、安全文明施工、保险、风险、责任等所有费用。不因任何政策、市场等因素的变化而调整。措施费包括但不限于环境保护费、安全防护与文明施工费、冬雨季及夜间施工增加费、二次搬运费、赶工费等。劳保基金由乙方配合己方办理返还，甲方自行支配。5、安全文明措施费由乙方代甲方从专用账户提出后，由乙方按比例分配使用，安全文明措施费总额暂定为13,682,300元，其中产业化部分与非产业化部分按最终的结算金额进行比例分摊。6、乙方作为总承包承担所有该项目需要的所有税收（含PC构件部分的建安税，甲方只负责提供PC构件部分的增值税）。第五条工程款支付方式。1、本工程乙方无预付款分享。2、完全依据主合同付款进度及方式（预付款除外），在建设方每笔进度款项到位后七个工作日内，甲方扣除PC预制构件及相应款项的70%，将余款金额支付至双方共管账户、主体竣工验收后，甲方扣除PC预制构件及相应款项的95%，将余款全额支付至双方共管账户。建设方支付质保金后，甲方扣除PC预制构件及相应款项的剩余部分，将余款全额支付至双方共管账户，5个工作日内支付至乙方。第十二条、双方职责。1、甲方职责：甲方仅作为名义上的总承包单位，排除3个管理人员驻项目现场配合乙方完成该项目。”合同还对双方的其他权利义务进行了约定，原告雄新公司及被告远大建工均在协议上盖章确认。

上述合同签订后，原告雄新公司组织人员进场施工。2017年10月27日，尖山印象公租房项目2#栋、4#栋、5#栋、6#栋经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方竣工验收合格。2019年1月15日，尖山印象一期建安工程项目经长沙高新技术产业开发区管理委员会审计，审核工程款为￥436,833,523.88元，其中产业化部分为288,646,600.15元，非产业化部分为148,186,923.73元。被告远大建工与被告麓谷建设均在《审查定案表》上盖章认可。

在本案审理过程中，原告雄新公司与被告远大建工对原告完成工程量总计工程款为187806626.97元（已剔除消防和弱电），被告远大建工已付102610685.51元无异议。被告远大建工主张还应扣ＰＣ款63448303.6元、扣管理费4974332.93元、扣超2200元／平方米结算金额分摊491761.42元、扣分摊费用3052954.91元、保险工伤退款-309721元、代付东方红公司款450000元，加上已付款，被告远大建工主张应扣181××××****.57元。原告雄新公司对此有异议，主张应扣ＰＣ款51230129.1元、扣分摊费用2808938.73元，对其余扣款均不予认可。原、被告为此发生争议，故原告诉至本院。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解称若干部分发包给几个承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告远大建工将尖山印象公租房项目的4#栋、5#栋、6#栋、2#栋，共4栋高层公租房产业化部分的建安工程和精装修工程分包给原告施工的行为系违法分包，原告雄新公司与被告远大建工签订的《尖山印象公租房项目装配式住宅工程合作协议》因违反法律法规的效力性强制性规定，属无效合同。对原告雄新公司要求确认与被告远大建工签订的《尖山印象公租房项目装配式住宅工程合作协议》无效的诉讼请求，本院依法予以支持。

关于原告雄新公司主张被告远大建工应支付28,700,806.1元工程款的诉讼请求。在本案审理过程中，原、被告一致确认双方对原告完成工程量总计工程款为187,806,626.97元（已剔除消防和弱电），被告远大建工已付102,610,685.51元无异议，对此本院依法予以确认。但双方对应扣PC款、扣管理费、扣分摊费用等费用有争议。如前所述，原、被告之间的建设工程分包合同为无效合同，被告远大建工无合法依据扣留原告雄新公司管理费4,974,332.93元，对该部分，应当予以支付。对其他PC扣款、分摊费用、代其他公司付款等费用，因原、被告未进行对账，亦未进行结算，故本院不予处理，双方可待结算后另行主张权利。

原告雄新公司主张被告麓谷建设在欠付工程款范围内承担责任。因原告未提交证据证实被告麓谷建设欠付被告远大建工的工程款金额，故本院对原告雄新公司该项诉讼请求本院支持。

综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、限被告湖南远大建工股份有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南雄新建筑有限公司返还管理费4,974,332.93元。

二、驳回原告湖南雄新建筑有限公司的其他诉讼请求。

如果被告湖南远大建工股份有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费收取213,119元，财产保全费5,000元，合计218,119元，由原告湖南雄新建筑有限公司承担175,990元，被告湖南远大建工股份有限公司予以承担42,129元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审 判 员　　王　治

二〇二二年五月八日

法官助理　　贺　玫

书 记 员　　雷景涵