***、灵山县骄丰化工有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区灵山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂0721民初2219号

原告：***，男，1965年11月19日出生，汉族，灵山县居民，住。

委托诉讼代理人：沈丕梁，广西华宣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄有斌，广西大航律师事务所律师。

被告：灵山县骄丰化工有限公司，住所地灵山县陆屋镇陆屋工业园新光场片区B1地块，统一社会信用代码：91450721742089593N。

法定代表人：方南元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗宝山，该公司专职法务。

委托诉讼代理人：吴世锋，广西立辉律师事务所律师。

第三人：甘贵，男，1954年12月10日出生，汉族，灵山县灵城街道居民，住。

第三人：北海大山房地产开发有限公司，住所地北海市北海大道241号洪源生态新城C城103室，统一社会信用代码：914505007717033538。

法定代表人：陈大山，该公司经理。

第三人：灵山县建筑工程总公司，住所地灵山县灵城街道丰收路16号，统一社会信用代码：91450721201201378Y。

法定代表人：姚义华，该公司总经理。

原告***与被告灵山县骄丰化工有限公司、第三人甘贵、北海大山房地产开发有限公司、灵山县建筑工程总公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用普通程序，在审理过程中，原告***作为申请人，于2020年8月7日向本院申请财产保全，本院于2020年8月11日作出（2020）桂0721民初2219号民事裁定，裁定对甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳在被申请人灵山县骄丰化工有限公司处的履约保证金现被划扣在本院的3416000元予以冻结。后经双方当事人协商一致，同意解除冻结，转为查封灵山县骄丰化工有限公司提供的房产，本院于2020年9月8日作出（2020）桂0721民初2219号之一民事裁定，裁定解除对甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳在被申请人灵山县骄丰化工有限公司处的履约保证金现被划扣在灵山县人民法院的3416000元的冻结；查封灵山县骄丰化工有限公司提供的房产，期限为三年。并于2020年11月6日依法公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人沈丕梁、被告灵山县骄丰化工有限公司的委托诉讼代理人罗宝山、吴世锋到庭参加诉讼，第三人甘贵、北海大山房地产开发有限公司、灵山县建筑工程总公司经本院传票传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告向原告代位履行637万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年2月5日，第三人北海大山房地产开发有限公司向原告借款1000万元，第三人甘贵作担保，借款逾期后，第三人北海大山房地产开发有限公司、甘贵没有按约定归还借款本息，原告提起诉讼且案经审理后，灵山县人民法院作出（2016）桂0721民初1969号民事判决，判令第三人北海大山房地产开发有限公司归还原告借款本金1000万元及利息，第三人甘贵承担连带清偿责任。现判决已发生法律效力。

2015年1月，第三人甘贵挂靠第三人灵山县建筑工程总公司，承担被告开发的位于灵山县。由第三人灵山县建筑工程总公司与被告于2015年1月17日签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，第三人甘贵以第三人灵山县建筑工程总公司的名义进行施工。根据《建设工程施工合同补充协议》约定，第三人灵山县建筑工程总公司分期向被告缴交履约保证金1500万元。履约保证金的退还时间：主体框剪结构完成一层地下室顶板砼浇筑之日起5日内无息退还500万元；完成±0.000楼板混凝土面5日内无息退还500万元；完成主体六层楼板混凝土面5日内无息退还500万元。

合同签订后，第三人甘贵以第三人灵山县建筑工程总公司的名义并通过第三人灵山县建筑工程总公司的银行账户，向被告支付了1010万元履约保证金。工程主体现已完成，因灵山县人民法院（2016）桂0721民初1969号案，原告申请诉前财产保全，灵山县人民法院于2016年9月21日裁定被告停止支付给甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳的履约保证金696万元。2016年9月21日前，被告共退还第三人甘贵履约保证金280万元。2016年11月2日，被告支付531251.14元给甘贵并认为是退回履约保证金，但此时履约保证金已处于查封状态，应视为被告向甘贵支付工程款531251.14元，而不能认定为退回履约保证金531251.14元，后被告通过灵山县人民法院向原告支付了93万元。被告尚欠第三人甘贵到期债权637万元，但第三人甘贵却怠于履行。

被告灵山县骄丰化工有限公司辩称，一、被告不属于适格被告，根据最高人民法院关于适用合同法若干问题的司法解释（一）第十一条规定，被告没有欠到原告所称欠到甘贵的债务，原告所称的637万元的履约保证金，被告没有欠到。本案中，被告与第三人灵山县建筑工程总公司签订了建设工程施工合同及补充协议，根据合同约定，灵山县建筑工程总公司应当向被告缴交履约保证金，后灵山县建筑工程总公司向被告缴交了1010万元履约保证金，被告也开具了相应的收款收据。1010万元的履约保证金中有300万元由灵山县建筑工程总公司直接缴交给被告，灵山县建筑工程总公司委托甘贵缴交700万元，委托秦扬霞缴交10万元，履约保证金的权利人均是灵山县建筑工程总公司，甘贵并没有637万元履约保证金的债权，被告并不是本案债权的适格被告。二、灵山县建筑工程总公司所支付1010万元的履约保证金，被告已直接退还了3331251.14元，受灵山县建筑工程总公司、甘贵授权以履约保证金支付周志强借款400万元、付谢宏前土方工程款110万元、付水电费120945.11元、付灵山县冠峰水泥制品有限公司614894元，

共计9167090.25元，灵山县人民法院在另案***与灵山县骄丰化工有限公司的执行异议案件之诉纠纷案件中，灵山县人民法院划扣被告93.3万元，并已将该款项转付给原告，实际1010万元履约保证金已支付或退还完毕。三、假设灵山县建筑工程总公司还有履约保证金在被告处，由于履约保证金是为了保证建设工程施工合同的履行，在灵山县建筑工程总公司与被告签订的建设工程施工合同中已约定了，如果是承包方工期违约，那么发包人灵山县骄丰化工有限公司有权在向支付承包人的款项中扣除，包括履约保证金。工程约定开工2015年2月8日，竣工时间是2017年2月8日，灵山县建筑工程总公司负责建设的工程逾期达到600多天，灵山县骄丰化工有限公司可以扣除履约保证金，目前灵山县建筑工程总公司与被告没有结算，没有证据证实被告欠到灵山县建筑工程总公司的任何款项，被告没有收到甘贵的履约保证金，履约保证金的权利人是灵山县建筑工程总公司，原告不能以代位的方式要求被告支付款项，灵山县骄丰化工有限公司也不是本案适格被告。

第三人灵山县建筑工程总公司述称，一、第三人灵山县建筑工程总公司不是本案的当事人，属于诉讼主体不适格。灵山县金元国际城1栋、2栋楼项目施工建设工程，从形式上第三人灵山县建筑工程总公司是施工单位（承包人），但实际上该工程的实际施工人是甘贵，甘贵是工程施工的投资人，由于甘贵个人没有项目工程施工承包资格，因此，甘贵通过挂靠灵山县建筑工程总公司，参加被告灵山县骄丰化工有限公司工程施工项目招投标，并以第三人灵山县建筑工程总公司的名义取得了该工程项目施工的承包权；因此，签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》时都以灵山县建筑工程总公司的名义签订，但为了明确双方在该项目中的权利义务，2015年5月28日甘贵与第三人灵山县建筑工程总公司签订了《工程管理协议》。《工程管理协议》规定：灵山县建筑工程总公司在该过程中权利是业务上的管理和指导，项目工程施工实际独立核算、由甘贵自负盈亏的管理方式，受益人是甘贵；第三人灵山县建筑工程总公司在该项目中取得的是工程总造价1%的管理费，基于以上的事实，该项目的实际施工人是甘贵，而非第三人灵山县建筑工程总公司，因此，甘贵在该工程项目施工过程中发生的一切债权债务关系与第三人灵山县建筑工程总公司无关；

二、建设工程施工项目保证金的问题。2015年2月4日，甘贵将270万元打入第三人灵山县建筑工程总公司的账户，灵山县建筑工程总公司垫资（借给甘贵）30万元共计300万元作为保证金，由灵山县建筑工程总公司通过自己的账户分220万元、80万元两笔转给被告灵山县骄丰化工有限公司，后来甘贵自行将700万元作为保证金通过自己的账户转给被告，共支付了1010万元的履约保证金给被告。按照《建设工程施工合同补充协议》的约定，甘贵完成一定的工程时后，被告须分期退回保证金，从2016年1月至2016年9月止，被告转到第三人灵山县建筑工程总公司的账户的保证金共计3031251.14元。由于该保证金是甘贵的钱，灵山县建筑工程总公司收到保证金后，已将该保证金中的230万元转回给莫春英的账户，另外的731251.14元按照灵山县劳动监察部门的要求，协调转给工人发放工资。至于余下的约700万元的保证金是否退回甘贵或在何处，第三人灵山县建筑工程总公司不清楚；三、灵山县建筑工程总公司与被告的债权债务关系。由于灵山县建筑工程总公司与甘贵是工程施工承包的挂靠关系，根据灵山县建筑工程总公司与甘贵签订的《工程管理协议》约定：甘贵是工程施工的实际承包人，工程由甘贵自负盈亏，工程项目的结算均在甘贵与被告之间进行，工程款也是由被告直接支付到甘贵的账户，工程款也归甘贵所有。因此，工程自《建设工程施工合同》签订至今，除了300多万元保证金通过灵山县建筑工程总公司的账户之外，其余灵山县建筑工程总公司与被告在财务上没有资金的往来；四、甘贵与原告***是否有债务纠纷，第三人灵山县建筑工程总公司不清楚，也与其无关。甘贵在业务上与灵山县建筑工程总公司没有往来，经济上也没有纠纷，至于甘贵与***是否有业务及经济上的往来和纠纷，灵山县建筑工程总公司不清楚。综述，甘贵是灵山县金元国际城1栋、2栋楼工程项目施工建设的实际承包人，该项目施工建设所发生的债权债务关系与灵山县建筑工程总公司无关，同样，甘贵与他人发生的债权、债务关系也与灵山县建筑工程总公司无关。

第三人甘贵、北海大山房地产开发有限公司没有提出答辩，亦没有向本院提供证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人甘贵、北海大山房地产开发有限公司、灵山县建筑工程总公司经本院送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。对双方当事人经质证无异议的证据的证明效力，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：

对被告提交的《灵山县建筑工程总公司收款收据》、《灵山县骄丰化工有限公司付款申请书》、《通用凭证》；《协议书》、《购房清单明细》、《商品房买卖合同登记备案证明》；《委托书》、《骄丰公司付款申请书》、《通用凭证》；《水电清单》；《连带责任保证担保书》、《转账凭证》、《电子回单》、（2018）桂0721执107号之三《执行裁定书》共130页，被告主张已直接退还履约保证金给第三人灵山县建筑工程总公司3331251.14元、受灵山县建筑工程总公司、甘贵授权以履约保证金支付周志强借款400万元、付谢宏前土方工程款110万元，付水电费120945.11元、付灵山县冠峰水泥制品有限公司614894元，合计9167090.25元。原告经质证对其证据的三性均有异议，认为被告主张的证明对象和内容不能成立。本院认为，上述证据中证明被告已退还了3331251.14元给第三人灵山县建筑工程总公司的证据具备证据的三性，可以证明本案待证事实，本院予以确认；对被告主张受第三人甘贵、灵山县建筑工程总公司的授权从保证金中支付给周志强借款400万元的证据，由于被告没能提供证据加以证明已从履约保证金中代甘贵偿还了相应的借款，不能证明待证事实，本院对该项证据不予采信；对被告主张从履约保证金中代为支付给谢宏前土方工程款110万元、水电费120945.11元的相应证据，被告没能提供证据证实上述代付款项来源于履约保证金，对上述证据的证明效力，本院不予采信；对被告主张代施工单位支付给灵山县冠峰水泥制品有限公司614894元的相应证据，该笔欠款灵山县骄丰化工有限公司为保证人，负有连带清偿责任，无法证实偿还款项来源于履约保证金，与本案无关联性，对该项证据的证明效力，本院不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年2月5日，第三人北海大山房产地开发有限公司因房地产项目建设需要向原告***借款1000万元，

双方还签订了一份《抵押借款合同》，合同约定了借款金额、利率、抵押担保物等相关内容。第三人甘贵为该笔借款出具《担保书》，自愿为该笔借款承担连带清偿责任。借款期限届满后，第三人北海大山房地产开发有限公司、甘贵未能按约定还款，原告***诉至本院。起诉前，原告***于2016年9月21日向本院申请诉前财产保全，请求裁定灵山县骄丰化工有限公司停止支付给甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳的工程保证金6960000元。本院于2016年9月21日依法作出（2016）桂0721财保24号民事裁定，裁定灵山县骄丰化工有限公司停止支付给甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳的工程保证金6960000元，期限自2016年9月21日至2017年9月20日止。本院于当天送达了该份裁定。期限届满前，本案原告***于2017年9月13日向本院提出财产保全申请，本院于2017年9月15日作出（2016）桂0721民初1969号之一《民事裁定书》，裁定对甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳的工程保证金696万元予以延长停止支付，期限自2017年9月21日至2018年9月20日止。并于2017年9月18日向灵山县骄丰化工有限公司送达了该份裁定。

本院于2016年9月28日立案受理***与北海大山房地产开发有限公司、甘贵民间借贷纠纷一案后，于2017年7月20日依法作出（2016）桂0721民初1969号民事判决，判决北海大山房地产开发有限公司归还给***借款本金1000万元及相应利息，甘贵对上述债务承担连带清偿责任。2018年1月11日，本案原告***根据已经发生法律效力的钦州市中级人民法院（2017）桂07民终942号《民事判决书》及本院（2016）桂0721民初1969号《民事判决书》，向本院申请执行。本院同日立案执行，于2018年1月19日作出了（2018）桂0721执84号之三《执行裁定书》和（2018）桂0721执84号之四《协助执行通知书》，裁定将灵山县骄丰化工有限公司支付给被告甘贵以第三人的名义缴纳的工程保证金696万元提取至本院账户。并已向灵山县骄丰化工有限公司送达了该裁定和通知书，要求其协助执行该裁定。

2018年3月28日，灵山县骄丰化工有限公司因不服本院（2018）桂0721执84号之三《执行裁定书》和（2018）桂0721执84号之四《协助执行通知书》，而向本院提出执行异议，请求终止执行该裁定。本院于同日受理后进行了审查，于2018年4月28日作出（2018）桂0721执异6号《执行裁定书》，裁定驳回灵山县骄丰化工有限公司的执行异议。灵山县骄丰化工有限公司遂于2018年5月18日向本院提起执行异议之诉，本院经审理后于2018年8月24日作出（2018）桂0721民初833号民事判决，驳回灵山县骄丰化工有限公司的诉讼请求。灵山县骄丰化工有限公司不服判决，上诉至钦州市中级人民法院，钦州市中级人民法院于2019年10月9日作出(2018)桂07民终1192号《民事裁定书》，确认一审查明的事实，但认为灵山县骄丰化工有限公司所提之诉不符合案外人执行异议之诉的构成要件，遂裁定撤销本院作出的（2018）桂0721民初833号民事判决，驳回灵山县骄丰化工有限公司的起诉。

2020年2月14日，灵山县骄丰化工有限公司向本院提出执行异议，请求撤销本院作出的（2018）桂0721执84号之三《执行裁定书》、（2018）桂0721执84号之四《协助执行通知书》、（2018）桂0721执836号之三十三《执行裁定书》、（2018）桂0721执836号之三十五《执行裁定书》、（2018）桂0721执836号之三十九《执行裁定书》，本院于2020年5月27日作出（2020）桂0721执异9号《执行裁定书》，裁定撤销本院作出的（2018）桂0721执84号之三《执行裁定书》、（2018）桂0721执84号之四《协助执行通知书》、（2018）桂0721执836号之三十三《执行裁定书》、（2018）桂0721执836号之三十九《执行裁定书》，驳回灵山县骄丰化工有限公司的其他执行异议申请。本案原告***不服本院裁定，向钦州市中级人民法院申请复议，钦州市中级人民法院于2020年7月21日作出(2020)桂07执复27号《执行裁定书》，裁定驳回***的复议申请，维持原裁定。原告遂以上述诉讼请求、事实和理由诉至本院。

另查明，2015年1月17日，被告灵山县骄丰化工有限公司与第三人灵山县建筑工程总公司签订合同编号为ＧＣ20150117《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告灵山县骄丰化工有限公司将其开发的位于灵山县的“灵山县金元国际城”1＃、2＃楼发包给第三人灵山县建筑工程总公司建设，

工程内容为地下三层、1#地上三十层、2#地上三十一层，框剪结构，建筑面积约12万平方米，合同还约定了其他事项。同日，双方签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：第三人灵山县建筑工程总公司分期向被告灵山县骄丰化工有限公司缴交履约保证金1500万元，其中在补充协议签订之日起5个工作日内缴交200万元、2015年1月31日前缴交300万元，被告灵山县骄丰化工有限公司在收到履约保证金后开具相应收款收据，并保证该工程在15日内工作面达到可开工条件，超过一个月不能开工的，超时部分被告按第三人已交履约保证金的2.5%月利息支付违约金给第三人；第二期履约保证金在2015年2月10日前缴交500万元；第三期履约保证金在2015年3月30日前缴交500万元；履约保证金的退还时间：第一次退还时间在主体框剪结构完成一层地下室顶板砼浇筑之日起5日内无息退还保证金500万元给第三人，第二次退还时间：完成±0.000楼板混凝土面5日内无息退还保证金500万元给第三人；第三次退还时间：完成主体六层楼板混凝土面5日内无息退还保证金500万元给第三人；工程计划开工日期为2015年2月8日，计划竣工日期为2017年2月8日，合同还约定了其他事宜。

合同签订后，第三人甘贵、灵山县建筑工程总公司达成口头承建该工程协议，遂由甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义，并通过灵山县建筑工程总公司的银行账户分别于2015年的2月4日、2月6日、2月14日、2月17日、3月5日、4月17日、4月27日、6月11日、7月17日向被告各缴存了220万元、80万元、100万元、250万元、180万元、70万元、80万元、20万元、10万元，合计1010万元的履约保证金。

2015年5月28日，第三人灵山县建筑工程总公司作为甲方与第三人甘贵作为乙方，双方签订了《工程管理协议》一份，约定:“灵山县金元国际城1#、2#楼工程”由甲方与建设单位签订，乙方自行与他人所签订的合同、协议等，第三人一律不予承认，也不承担与之有关的一切责任；乙方自行组建现场施工队，须服从公司管理；乙方施工队伍的技术人员、管理人员、各工种人员、机电设备等技术力量均由乙方自行解决及决定；如需甲方另行提供技术力量参与现场施工或管理的，乙方须另计报酬给甲方；工程项目经济实行独立核算，

由乙方自负盈亏；乙方按工程总造价的1%向甲方交纳管理费；乙方所属一切资金，包括工程周转金、工程质量保证金等由乙方负责等及其他相应条款。后第三人甘贵组织工程施工队伍以灵山县建筑工程总公司承包的名义进入“灵山县金元国际城1#、2#楼工程”场地施工。工程有所进展后，第三人甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义分别于2016年的1月18日、1月20日、2月26日、3月9日、4月6日、4月14日、4月26日、5月11日、5月16日、7月28日、7月29日、8月3日共12次向被告骄丰公司申请退还履约保证金各为50万元、50万元、30万元、50万元、10万元、10万元、40万元、15万元、10万元、10万元、10万元、10万元，合计295万元，被告灵山县骄丰化工有限公司根据灵山县建筑工程总公司的申请，分别于2016年的1月19日、1月25日、3月1日、4月1日、4月6日、4月14日、4月27日、5月11日、5月17日、7月29日、7月30日、8月5日共12次通过银行转账的方式向灵山县建筑工程总公司的账户转账了50万元、50万元、30万元、20万元、10万元、10万元、40万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元，合计260万元。灵山县建筑工程总公司后又分别于2016年8月25日、8月31日向原告申请退还履约保证金各为20万元、531251.14元，合计731251.14元用于支付农民工工资，被告分别于2016年9月8日、11月2日通过银行转账的方式向灵山县建筑工程总公司各退还了20万元、531251.14元，合计731251.14元的保证金用于支付农民工工资。至此，被告共计退还了履约保证金3331251.14元给灵山县建筑工程总公司。2018年12月29日，被告灵山县骄丰化工有限公司将保证金中20万元转入本院代管账户，后又于2019年12月13日协助扣划转出733000元至本院代管账户。第三人甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义承建的“灵山县金元国际城1#、2#楼工程”亦已完成主体六层楼板混凝土面工程。现该工程主体已完成，但未进行竣工验收、结算工程款。

本案在审理过程中，原告曾于2020年8月7日向本院申请诉讼财产保全，申请对甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳在被告灵山县骄丰化工有限

公司处的履约保证金现被划扣在本院的3416000元予以查封。本院于2020年8月11日作出（2020）桂0721民初2219号民事裁定，对甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳在被告灵山县骄丰化工有限公司处的履约保证金现被划扣在本院的3416000元予以冻结。原告为此支付了诉讼保全费5000元。2020年9月4日，被告灵山县骄丰化工有限公司向本院提供其开发所有的8间商铺、4套房产做担保，申请变更诉讼财产保全的保全财产，本院经征求双方当事人意见后，于2020年9月8日作出（2020）桂0721民初2219号之一《民事裁定书》，裁定解除对甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳在被告灵山县骄丰化工有限公司处的履约保证金现被划扣在本院的3416000元的冻结；对被告灵山县骄丰化工有限公司开发所有位于灵山县预售许可证号：灵住建预字（2019）第052号］予以查封，期限为三年。

本院认为，本案的关键在于：原告***对被告灵山县骄丰化工有限公司是否享有债权人代位权及其行使代位权的范围。该案系因原告***认为其债务人甘贵怠于行使其对被告灵山县骄丰化工有限公司的债权而损害其合法权益,向人民法院提起的代位权之诉。债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明”的规定,以及《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债

务人自身的债权”之规定,本案中,原告***主张有权对被告灵山县骄丰化工有限公司提起债权人代位权之诉,依法应由原告就其同时满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条所规定的四项条件承担举证证明责任。对此，本院评判如下：

关于原告***对第三人甘贵的债权是否合法的问题。根据已发生法律效力的钦州市中级人民法院（2017）桂07民终942号《民事判决书》及本院（2016）桂0721民初1969号《民事判决书》的判决，北海大山房地产开发有限公司负有归还给***借款本金1000万元及相应利息的义务，甘贵对北海大山房地产开发有限公司上述尚欠的债务承担连带清偿责任。原告***主张对第三人甘贵享有合法的债权成立。

关于第三人甘贵是否享有对被告灵山县骄丰化工有限公司的到期债权且因怠于行使对原告***造成损害的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条的规定,合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付义务的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

关于第三人甘贵与灵山县建筑工程总公司之间的法律关系。被告灵山县骄丰化工有限公司作为发包方，将其开发的“金元国际城1#、2#楼”建设工程发包给第三人灵山县建筑工程总公司，双方之间构成了建设工程施工合同的法律关系。第三人灵山县建筑工程总公司承包了该工程后，又与第三人甘贵签订了《工程管理协议》，约定由甘贵自行组建施工队伍建设工程，甘贵按工程总造价的1%向灵山县建筑工程总公司交纳管理费，灵山县建筑工程总公司与被告甘贵之间构成了挂靠的法律关系而非转包的法律关系。理由为：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，常常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签订挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”。两者之间的区别为，在对外关系的表象上，

转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系，转承包人一般以自己名义进行活动；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。本案中，第三人甘贵作为无资质的个人，以第三人灵山县建筑工程总公司名义向原告缴纳履约保证金，其是借用有资质的企业即灵山县建筑工程总公司的名义进行工程建设，在对外关系中，表现为被告与第三人的建设工程施工合同的法律关系，但第三人甘贵才是实际施工人；

关于履约保证金的缴纳主体。如上述所言，甘贵为工程的实际施工人，与灵山县建筑工程总公司之间为挂靠的法律关系，灵山县建筑工程总公司实际所享有的权利为甘贵应支付的管理费，在履行合同的过程中，实际是甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义履行合同，且灵山县建筑工程总公司在提交的答辩状中亦明确表示该履约保证金仅有30万元为灵山县建筑工程总公司借给甘贵的借款，剩余的款项均为第三人甘贵自己以灵山县建筑工程总公司的名义支付，因此，本院确认以第三人灵山县建筑工程总公司的名义缴纳给被告灵山县骄丰化工有限公司的1010万元履约保证金均为第三人甘贵缴纳。

关于第三人甘贵是否对被告灵山县骄丰化工有限公司享有637万元到期债权的问题。根据《建设工程施工合同补充协议》的约定，第三人甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义将履约保证金1010万元支付给被告灵山县骄丰化工有限公司，在符合合同条件时，被告灵山县骄丰化工有限公司需退回该履约保证金，被告未退还时，第三人甘贵享有向被告请求退还履约保证金之请求权。根据已查明的事实，本院已于2016年9月21日作出了（2016）桂0721财保24号《民事裁定书》，裁定被告灵山县骄丰化工有限公司停止支付给被申请人甘贵以灵山县建筑工程总公司的名义缴纳的工程保证金696万元。在该裁定当日送达后，被告不应再向第三人甘贵或灵山县建筑工程总公司退付该保证金，或以其他的形式向他人退付该保证金。根据被告提供的证据，在本院的（2016）桂0721财保24号《民事裁定书》作出之前，被告以退保证金的名义支付了260万元给第三人甘贵，又以支付农民工工资的名义退还了20万元，而另一笔以支付农民工工资的名义退付的531251.14元，其转账的日期为2016年11月2日，对于发生在本院（2016）桂0721财保24号《民事裁定书》送达后才支付的该笔款项不宜作为被告退还给第三人灵山县建筑工程总公司或甘贵的履约保证金。对于被告主张的灵山县建筑工程总公司、甘贵授权被告用履约保证金偿还给案外人周志强400万元、付案外人谢宏前土方工程款110万元、付工程水电费120945.11元、付案外人灵山县冠峰水泥制品有限公司614894元，合计5835839.11元。本院认为，第一、关于代为偿还案外人周志强借款的问题。根据被告提供的《协议书》及已发生法律的效力的（2020）桂0721民初1901号《民事判决书》认定的事实，第三人甘贵尚欠案外人周志强借款本息1430万元，第三人甘贵、案外人周志强与本案被告灵山县骄丰化工有限公司三方经协商达成协议书，三方同意在被告应支付给第三人甘贵的工程款中支付1430万元作为第三人甘贵归还案外人周志强的借款，案外人周志强再将该借款用于购买被告开发的金元国际城3#楼、4#楼房屋的购房款，三方之间采取抵项目工程款的形式，不再发生现金支付和银行转账的业务往来。结合查明之事实，被告未能就已从第三人甘贵支付的履约保证金扣减了400万元用于偿还第三人甘贵欠案外人周志强的借款；第二、关于代付给案外人谢宏前土方工程款110万元的问题。虽然土石工程款有银行的转账记录证实为被告支付，但基于被告与第三人甘贵或灵山县建筑工程总公司之间尚未对工程款进行结算，因此即使土石工程款实际上是被告代付，也不表明用于代付的款项来源于第三人甘贵支付的履约保证金；第三、关于代付工程水电费120945.11元的问题。被告提供的证据仅显示“金元国际城”的水电费用量及金额，并没有证据证实该费用已由被告用保证金代灵山县建筑工程总公司或甘贵支付；第四、关于代付给案外人灵山县冠峰水泥制品有限公司614894元的问题。被告共分三次支付给灵山县冠峰水泥制品有限公司货款合计614894元。第一笔10万元发生时间为2016年3月31日，该款项仅注明为水泥款，没有显示是用履约保证金支付，第二笔214894元发生时间为2017年12月1日，第三笔30万元发生时间为2017年12月20日，两笔款项均发生在本院（2016）桂0721财保24号《民事裁定书》作出并送达之后，且该两笔款项系被告为第三人灵山县建筑工程总公司尚欠的债务在105万元的范围内承担连带清偿责任而支付的，被告承担了担保责任后，可以向第三人灵山县建筑工程总公司进行追偿，但并不表示

被告可以在本院已查封的被告应退还给第三人甘贵的履约保证金中主张抵销。故对于被告主张已从履约保证金中代为支付了5835839.11元，本院不予支持。对于被告认为如果承包方违约，作为发包方的第三人有权扣除履约保证金的主张。本院认为，现被告与第三人灵山县建筑工程总公司、甘贵至今没有进行工程结算,双方在合同履行过程中是否构成违约，违约赔偿金额均未确定，对其主张本院不予支持。综述，本院确认，对于第三人甘贵支付给被告1010万元的履约保证金，在扣减了本院查封前被告已退还给第三人灵山县建筑工程总公司账户的280万元，及协助本院扣划转出的93.3万元外，尚有636.7万元，即第三人甘贵对被告灵山县骄丰化工有限公司享有向其主张636.7万元的债权请求权。对于被告灵山县骄丰化工有限公司主张已代第三人甘贵或灵山县建筑工程总公司支付的款项，可以与第三人甘贵或灵山县建筑工程总公司进行结算后另行主张追偿。

鉴于被告灵山县骄丰化工有限公司未能举证证明其履行了退还履约保证金给第三人甘贵或灵山县建筑工程总公司的义务,而第三人甘贵作为债权人至今未能对该笔债权主张权利,给原告***的合法权益造成了损害,故原告***的代位权依法成立。基于现被告灵山县骄丰化工有限公司尚未退还给第三人甘贵的履约保证金为636.7万元，本院仅支持被告向原告代位履行的金额为636.7万元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告灵山县骄丰化工有限公司代第三人甘贵向原告***偿还借款636.7万元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

案件受理费56390元、诉讼保全申请费5000元，合计61390元，由被告灵山县骄丰化工有限公司负担。

上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。

审　判　长　　蒙业兴

人民陪审员　　何　智

人民陪审员　　廖秋红

二〇二一年一月十日

法官　助理　　李春莲

书　记　员　　黄春虹

附录法律条文：

一、《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》

第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

四、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。