***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂07民终1320号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月10日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。

委托诉讼代理人：容学材，广西南国雄鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄苇倩，广西南国雄鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，1972年12月27日出生，汉族，住四川省合江县。

被上诉人（原审被告）：灵山县建筑工程总公司。住所：广西壮族自治区灵山县灵城镇丰收路**。统一社会信用代码：XXXX378Y。

法定代表人：姚义华，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：广西鸿阳投资有限公司。。住所：广西壮族自治区灵山县灵城镇环城南路新天和商住楼**统一社会信用代码:XXXX135K。

法定代表人：劳忠显，该公司总经理。

委托诉讼代理人：劳方凯，广西方凯律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、灵山县建筑工程总公司（以下简称“灵山建筑公司”）、广西鸿阳投资有限公司（以下简称“鸿阳公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2020）桂0721民初1209号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人黄苇倩，被上诉人***、被上诉人鸿阳公司的委托诉讼代理人劳方凯到庭参加诉讼。被上诉人灵山建筑公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判灵山县人民法院（2020）桂0721民初1209号民事判决第一项为：***支付***工程款1422868.45元，灵山建筑公司、鸿阳公司对该款项承担连带清偿责任；2.上诉费用由被上诉人承担。经本院释明，上诉人***当庭明确其上诉请求第一项为：改判***支付***工程款1422868.45元（利息以1422868.45元为基数，自2020年5月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止），灵山建筑公司、鸿阳公司对该款项承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定工程总造价12774254元，已付工程款11020000元，应减扣152485.55元，尚应付工程款1601768.45元是认定事实错误。《灵山县宝石公馆1#、2#楼及架空层劳务分包合同结算书》第四项计算有误，2-20层增加的飘板劳务费应为800元/块，共74块，计59200元；21-26层增加的飘板劳务费应为400元/块，共24块，计9600元，以上合计68800元，而不是248600元。该结算书中，增加的2-20层飘板按3100元/块计算、21-26飘板按800元/块计算均已包含材料价格，被上诉人在本案中只提供劳务，工程材料由上诉人提供，该计算错误应予纠正，经剔除飘板材料价款后为68800元。二、一审判决适用法律错误。一审判决确认被上诉人灵山建筑公司未实际参与工程施工，与被上诉人鸿阳公司没有实质性收取工程款获取利润，仅是过账转付的挂靠支付行为关系，被上诉人***与被上诉人灵山建筑公司不存在直接法律关系是错误的，且没有法律依据。被上诉人灵山建筑公司在涉案工程项目中收取工程款并发放就说明其已参与到涉案工程项目的建设，应对上诉人***未付的劳务费承担连带责任。本案中，各方当事人均未进行结算，依据上诉人***的记账，被上诉人鸿阳公司尚欠上诉人***工程款100多万元未支付，被上诉人鸿阳公司作为发包方应承担连带清偿责任。一审法院以是否欠付工程款不明为由免除被上诉人鸿阳公司责任属于认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院维持原判。二、一审判决认定总造价12774254元，已付工程款11020000元，应减扣152485.55元，尚应付工程款1601768.45元是正确的。案涉结算书经被上诉人***与上诉人***结算后签字认可，现上诉人***提出计算有误的说法没有根据，新增板面报价表3100元/块是由被上诉人鸿阳公司直接与各个班组商量后确定并盖章确认，而不是上诉人主张的800元/块。2-20层共74块板，按3100元/块计算得出229400元；21-26层和主体工程同步施工，每块人工费800元，其中支付木工组人工费400元/块，钢筋组人工费300元/块，砼浇筑100元/块，24块共19200元，合计248600元与原结算一致，计算无误。本案中，被上诉人灵山建筑公司、鸿阳公司对该款是否存在连带清偿责任，被上诉人鸿阳公司与上诉人***是否已支付完毕工程款，尚欠多少工程款，被上诉人***并不知晓，由法院依据双方提供的证据作出判决。

被上诉人鸿阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人***作为一审原告没有上诉请求被上诉人鸿阳公司承担连带责任，上诉人无权在***没有提起上诉的情况下请求鸿阳公司承担连带责任。上诉人主张被上诉人鸿阳公司尚欠其100多万元工程款没有依据。上诉人以个人记账提出主张，但个人记账不属于证据且记账来源不明。因此，上诉人请求被上诉人鸿阳公司承担连带责任没有事实和法律依据。上诉人收取被上诉人鸿阳公司工程款时没有开具发票给被上诉人鸿阳公司，导致被上诉人鸿阳公司多支付相关款项，无法冲对工程成本，被上诉人鸿阳公司一审时已提出多支付工程款给上诉人的主张。

被上诉人灵山建筑公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.被告***支付所欠原告的工程款1601768.45元以及逾期支付的利息。（利息以1601768.45元为基数，按月利率1%计算，从2019年12月20日起计至还清全部款项之日止）；2.被告广西鸿阳投资有限公司对上述第1项债务承担连带偿还责任；3.被告灵山县建筑工程总公司对上述第1项债务承担连带偿还责任；4.本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月26日，被告广西鸿阳投资有限公司与被告灵山县建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》一份，将位于灵山县的宝石公馆发包给被告灵山县建筑工程总公司承建。合同约定：建筑面积为27660平方米；工程承包方式为包工包料；工程为总承包，包括被告广西鸿阳投资有限公司提供的施工图纸内所有的工程项目、含筏板基础、边坡支护、土建、装饰工程、水电安装、防水保温、排烟道及排水排污等项目；承包人项目经理为姚振添；监理人为大连泛华工程建设监理有限公司。合同还约定了其他内容。2016年5月13日，被告广西鸿阳投资有限公司与被告***签订了《补充协议》一份，合同约定：工程为宝石公馆；工程包括1＃、2＃、3＃住宅楼及商业裙楼，其中第一期建筑面积为27600平方米、承包方式为包工包料；承包范围为审核施工图的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面和防水、排水排污工程、金属栏杆及门窗工程共六部分；工程概算约35000000元，最终工程造价以实际结算为准；本协议双方签订《建设工程施工合同》后作为该合同的补充协议，具同等法律效力。合同还约定了其他内容。被告广西鸿阳投资有限公司在甲方栏盖公章，被告***在乙方栏签名加盖指模。2016年5月18日，原告与被告***签订了《建筑工程劳务分包合同》一份，合同约定，工程的名称为宝石公馆；建筑面积为约27000平方米；承接范围与工作内容为土建工程劳务分包，承接施工图内全部内容，被告***供应直接用于工程结构中的材料如钢材，商品砼、砂、石、水泥砖等主要材料，工程施工所需的全部人工、施工机械、周转材料、主体施工用零星材料等由原告负担；按施工图所示建筑面积450元/平方计算承包费用。合同还约定了其他内容。《建筑工程劳务分包合同》签订后，原告按约定完成了施工，工程项目也验收并交付使用。2019年7月24日，建设单位广西鸿阳投资有限公司、施工单位灵山县建筑工程总公司、监理单位大连泛华工程建设监理公司钦州分公司签订《灵山县宝石公馆1#、2#楼竣工建筑面积确认书》，双方确认实际完成施工建筑面积27184.62平方米，被告广西鸿阳投资有限公司的法定代表人劳忠显在“现场代表人”栏签名、秦世洪及***在灵山县建筑工程总公司“项目负责人”栏签名、周志旭在大连泛华工程建设监理公司钦州分公司“项目负责人”栏签名。2019年10月25日，被告广西鸿阳投资有限公司与原告签订《宝石公馆未完成工程项目结算单价及工程量确认书》，确认宝石公馆未完成工程项目单价及工程量。被告广西鸿阳投资有限公司、被告灵山县建筑工程总公司、被告***相互之间没有就工程款欠付进行最终结算。2019年11月20日，原告与被告***签具《灵山县宝石公馆1#、2#楼及架空层劳务分包合同结算书》，确认：建筑面积为27808.12平方米，总造价为12774254元，已付工程款为11020000元，应减扣款项为152485.55元，尚应付给原告工程款为1601768.45元。双方结算后，被告没有向原告支付过工程款，至本案之诉。另查明，2017年7月6日，灵山县住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》，建设单位为广西鸿阳投资有限公司，工程名称为宝石公馆（一期）1#、2#楼，施工单位为灵山县建筑工程总公司，监理单位为大连泛华工程建设监理有限公司，施工单位项目负责人为姚振添。

一审法院认为，1、关于被告灵山县建筑工程总公司在本案中的主体资格问题。被告灵山县建筑工程总公司认为被告***是其公司承包的宝石公馆项目的负责人，被告***与原告签订的《建筑工程劳务分包合同》是其个人行为，与被告灵山县建筑工程总公司无关，被告灵山县建筑工程总公司不是本案的当事人。该院认为，被告广西鸿阳投资有限公司与被告灵山县建筑工程总公司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工许可证》中明确的确认宝石公馆项目的负责人为姚振添，被告灵山县建筑工程总公司主张被告***是其公司承包的宝石公馆项目的负责人没有事实依据。从被告***直接与被告广西鸿阳投资有限公司签订《补充协议》、与原告签订的《建筑工程劳务分包合同》及被告灵山县建筑工程总公司没有参加实际施工这些证据的事实，证明被告***是借用被告灵山县建筑工程总公司的资质进行施工，被告***在答辩中也自认与被告灵山县建筑工程总公司之间是挂靠关系，因此，被告***和被告灵山县建筑工程总公司之间为挂靠关系，被告***通过挂靠被告灵山县建筑工程总公司取得了宝石公馆项目工程后，再将宝石公馆项目工程分包给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告以灵山县建筑工程总公司为被告起诉，符合法律的规定，被告灵山县建筑工程总公司在本案中的主体适格。2、关于原告与被告***签订的《建筑工程劳务分包合同》效力问题。被告***挂靠被告灵山县建筑工程总公司取得了宝石公馆项目工程后，与原告签订《建筑工程劳务分包合同》，将宝石公馆项目土建工程劳务分包给原告，由于原告不具备有劳务分包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，被告***与原告之间签订的《建筑工程劳务分包合同》为无效合同。3、关于工程款及逾期利息支付的问题。《建筑工程劳务分包合同》为无效合同,但原告已按照合同约定进行了施工，通过了工程竣工验收，并与被告***进行了结算，确认了如下内容：工程实际总造价为12774254元，减扣已付工程款及应扣款项，被告***现尚欠原告工程款为1601768.45元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告请求被告支付工程款1601768.45元的主张，合法有理，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，由于原告与被告在结算时对利息没有进行约定，应从原告主张权利之日起即向该院起诉之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。4、关于被告灵山县建筑工程总公司、被告广西鸿阳投资有限公司是否应对被告***尚欠原告的款项承担连带清偿责任问题。在本案中，被告***与被告灵山县建筑工程总公司之间是挂靠关系，从被告***在答辩中自认被告广西鸿阳投资有限公司与其之间的工程款项的支付的状况及结合本案的其它证据，可确认被告灵山县建筑工程总公司没有实际参与工程施工，与被告广西鸿阳投资有限公司没有实质性的收取工程款获取利润的关系，仅是过账转付的挂靠支付行为关系。被告灵山县建筑工程总公司与原告之间不存在直接的法律关系。此外，在本案中，被告广西鸿阳投资有限公司是案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告广西鸿阳投资有限公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，被告广西鸿阳投资有限公司、被告灵山县建筑工程总公司、被告***之间仅就工程量进行结算，对工程款欠付尚未进行最终结算，是否欠付工程款不明，原告没能提供证据证明被告广西鸿阳投资有限公司欠付工程款及欠款情况，对此，原告应承担举证不能的法律后果。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，对原告请求被告灵山县建筑工程总公司、被告广西鸿阳投资有限公司对被告***尚欠原告的款项承担连带清偿责任的请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告***支付给原告***工程款1601768.45元及逾期付款利息（利息计算：以本金1601768.45元为基数，自2020年5月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止。）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9896元、保全申请费5000元，合计14896元，由被告***负担。

上诉人***、被上诉人***、鸿阳公司、灵山建筑公司在二审期间均未向本院提交新证据，且对一审查明事实均无异议。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人***尚欠被上诉人***的工程款数额问题。上诉人***与被上诉人***于2019年11月20日签订的《灵山县宝石公馆1#、2#楼及架空层劳务分包结算书》确认上诉人尚应支付给***的工程款为1601768.45元。此后，上诉人***没有对此结算结果提出任何异议。一审应诉时，上诉人***对于***主张的1601768.45元亦表示无异议。现上诉人***在没有提供任何新证据的情况下以计算错误为由主张上述结算结果有误，有违诚实信用原则，本院不予支持。另外，关于灵山建筑公司、鸿阳公司是否应对尚欠的工程款承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，上诉人与鸿阳公司、灵山建筑公司之间仅就工程量进行计算，对于工程造价并未进行最终结算。上诉人对于鸿阳公司欠付工程款数额未能提供充分证据予以证明。上诉人请求灵山建筑公司、鸿阳公司应对尚欠的工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3878元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　成

审 判 员　　赵斯婷

审 判 员　　李彦君

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　　张海量

书 记 员　　韦光波