***、威海凯得建筑设计有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民终745号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年1月24日出生，汉族，住威海市。

委托诉讼代理人：姜红利，山东中立达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海凯得建筑设计有限公司，住所地威海市海滨北路-8号七层。

法定代表人：李树义，董事长。

委托诉讼代理人:李春梅，山东隆润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹道临，山东隆润律师事务所律师。

原审被告：威海市文登区百合石材有限公司，住所地威海市文登区界石镇楚岘村。

法定代表人：黄进伦，总经理。

委托诉讼代理人：姜红利，山东中立达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人威海凯得建筑设计有限公司(以下简称凯得公司)、原审被告威海市文登区百合石材有限公司（以下简称百合公司）合伙协议纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.变更一审判决第一项为上诉人返还被上诉人凯得公司1028615.1元，驳回被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人作为合伙项目执行人，在执行经营合伙项目过程中因经营合伙项目产生的费用与支出1142769.81元，在清算合伙项目时应由上诉人与被上诉人各负担50%，即571384.9元，该款项应从被上诉人剩余的投资款中扣除。合作协议将设备投资及利润分析、矿山租赁合同作为附件1和附件2，设备投资及利润分析列明了需要投资购买的设备有矿山组合锯约45万元、变压器约10万元、挖掘机约60万元、装载机约40万元、叉车约10万元，***作为合伙执行人为开采矿山所购买的32万元装载机和108000元的二手斯泰尔货车在上述设备之列，且购买价格也未超过签订合同时的预算。同时，***作为项目执行人为开采矿山所支付的租金50万元、工人工资154016.67元、汽油柴油及修车费用22753.14元、房屋维修费用38000元均在上述费用之列，也应予以扣除。上述费用是***严格按照双方签订的合作协议赋予的权限执行合伙事务，应由双方共同负担。上诉人、被上诉人共计出资的合作款400万元扣除已支付的款项后，只剩下2857230.19元及装载机一台和斯泰尔汽车报废后补偿款3540元，合作事宜没有盈利。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。因此，对于合伙经营的亏损额应当按照各自的出资比例承担。

凯得公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

百合公司述称，同意上诉人的上诉意见。

凯得公司向一审法院起诉请求：二被告返还原告合作款160万元及利息。事实和理由：2012年5月份，原被告双方协商合作开采矿石事宜，原告已先期向被告支付人民币200万元。后合作未成，经原告多次催要被告于2016年返还40万元，余款至今未付。

一审法院认定事实：2012年4月9日，原告凯得公司、被告***及案外人秦志强签订合作协议书一份，内容为：1、经过三方协商同意共同开采荣成市埠柳矿山（期限2年）。三方各取200万元，共600万元为共同合作资金，各占比例百分之三十三点三三；2、在2年期内，因成本、数量、销售及其他合理因素造成该资金不足时，三方按照上述百分比追加投资以顺利完成第一合作期；3、因一方提出不追加投资或退出投资，经三方协商同意后，参照股份制企业相关规定退出投资或增加投资比例；4、三方共同商定本项目合伙人员***为本项目执行人；5、执行人的职责：必须按照三方设定的方案进行开采、储存、销售，执行季报、年报制度。有事三方共同协商，共同解决各种困难，做到同甘共苦、共患难。落款合伙人处加盖原告公章及其法定代表人签名、被告***及秦志强签名并加摁手印。

另查，协议签订后，原告依约向被告***转账200万元，但案外人秦志强未按照约定出资，且未有书面文件确认。被告***于2016年1月22日和1月28日通过银行承兑汇票的形式返还原告投资款共计40万元，在原告出具的收款联上注明：上述银行承兑汇票实际入账为准，返还2012.4.9部分合作投资款，余款本年度内结清。

被告百合公司的法定代表人原系被告***，于2017年5月13日变更法定代表人为黄进伦。

庭审中，被告***主张其已经实际履行了合伙事务，并支出费用110余万元，应由双方均摊。原告对此不予认可。

原告围绕诉讼请求依法提交了合作协议书、付款票据、收据及说明，二被告对合作协议书、收据的真实性无异议，但辩称该合作协议书还有附件原告未提交，且该协议约定合伙事项应由合伙各方书面确认，在实际履行中，均未按此履行；对其他证据的真实性无法认定。

二被告为证实其已经履行合伙事务并支出部分费用提交以下证据：证据一、合作协议书及附件一设备投资及利润分析、附件二矿山租赁合同及合同所附的矿山安全生产许可证、采矿许可证各一份，拟证明原、被告及案外人秦志强同意三方共同开采荣成市埠柳矿山，每人投资200万元；三方共同确定本项目的合伙人***为项目执行人；附件一确定了矿山设备投资的清单，其中包括需要购买装载机一台，价值40万元、驳料车二台，约20万元，矿山租金为50万元、工人工资80万元，管理人员工资30万元等；附件二矿山租赁协议可以证实，三方合作开采的矿山已签订了矿山租赁协议，年租金50万元，承租方因故不能继续经营，承租方当年缴纳的租金不予退回；证据二、管理人员安排表一份，拟证实虽然该份证据没有合伙人的签字，但通过记载管理人员安排表的纸张与证据一中合作协议书及矿山设备投资清单所用的纸张一致，说明该管理人员安排表系当时打印合同时同时确定了管理人员并打印出书面材料，根据管理人员安排，孙某任矿长，杜某任副矿长；证据三、荣成市友兴石材有限公司出具的矿山租赁费的收款收据及农村信用社的进账单、个人业务转账回单，拟证实被告***通过银行向矿山的出租方荣成市友兴石材有限公司交付50万元的租金；证据四、厦门庆友川工程机械有限公司出具的装载机的收款收据及个人业务转账回单、个人业务存款回单，拟证实被告***向厦门庆友川工程机械有限公司购买装载机，并通过银行支付32万元；证据五、购车款收条及个人业务转账回单、威海市报废汽车回收拆解有限公司出具的报废车辆发票，拟证实被告***通过孙某向陈文超购买了鲁Ｋ×××××号斯太尔重货汽车，价款为108000元，***通过银行向孙某转账购车款108000元。该车因到报废年限，于2015年12月9日被拆解，获得补偿3540元；证据六、荣成埠柳矿山房屋维修收据一张，拟证实被告***为维修矿山房屋支付维修费38000元；证据七、工资明细一份及工资个人业务存款回单28份，拟证实雇佣员工工资情况，其中，2013年2月7日孙某的个人业务存款回单中有14572.5元系报销的费用，2013年5月10日孙某的个人业务存款回单中有8180.64元系报销费用，合计报销费用为22753.14元；证据八、报销单据明细及报销单据55张，拟证实因经营矿山支付的购买汽柴油及修车费用共计22752.5元。

原告质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，但本协议签署后秦志强退出合作，本合作协议未实际履行，协议履行的任何法律文书均没有原告的签字确认，均系被告单方行为；对于二被告提供的附件1，写明“以上项目的粗略分析，届时按照实际发生的数字为准，投资有风险，请各位考虑”，这说明该分析仅是在合同签署时对于未来可能发生的法律行为的一种预测，而并非是法定必须履行条款，故原告对证据一附件1、2中二被告的证明内容不予认可；矿山租赁合同的主体是被告百合公司，其权利义务的承担与三方合作主体无关，且该合同并未实际履行，对于其他证件，因系复印件，原告均不予认可；对证据二，因系被告单方制作，对原告不产生法律效力，其相关人员均为被告百合公司职员，原告不予认可；对证据三，原告认为与本案不存在关联性，因付款时间为2012年4月19日，但被告陈述租赁协议的租期是2012年7月到2014年7月，并且约定签订协议后15日内付款，故无法确认该笔款为租金，并且在荣成市永兴石材公司提供的收款收据上注明的收款事由是预收款，而非租金，故原告对该费用不予认可；对证据四、五、六、七、八，因被告***在经营被告百合公司的时候，均会产生上述各项费用，且上述费用的支出没有其他合作方的书面确认，故原告对此均不予认可。

二被告申请证人孙某出庭，孙某陈述其是被告***的雇员，2004年开始就在被告百合公司处工作，2010年到2011年离职，前往荣成市埠柳矿山工作，在荣成矿山工作期间负责埠柳矿山的开采，但一直处于前期准备阶段，没有开工，因为文登矿石品种和荣成的矿石一样，且荣成开采矿石成本较高，故被告***将荣成埠柳矿山停工，转到文登开采矿石。原告对该证人证言有异议，称证人与二被告存在利害关系，该证言不应采信；二被告对该证人证言的真实性和关联性均无异议。

一审法院认为，原告与被告***、案外人秦志强所签订的上述协议虽名为《合作协议》，但从内容上看系双方按照约定提供资金，双方合伙经营，共同劳动，按约定承担盈亏，该种合作方式符合合伙的特征，故原、被告之间为合伙关系。该协议书系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的相关规定，该协议书合法有效，原、被告双方均应依约履行。

本案双方当事人争议的焦点问题系被告***是否应返还原告出资款。第一，合伙协议签订后，案外人秦志强未出资，并退出合伙，原告与被告***未再签订新的合伙协议，而且作为项目执行人***未按照协议履行其职责，即执行季报、年报制度。第二，合伙人共担风险的范围是合伙经营活动。被告***提供证据证实其在开采荣成埠柳矿山所支出费用，后自行结束该项目转到文登进行矿山开采，对此原告不知情。退一步讲，即使系其执行合伙事宜，因被告***在执行该合伙事务期间存在重大过失，如果要求没有过错的合伙人即原告平均分担，明显不公；第三，被告***原系百合公司的法定代表人，而且该项目管理人孙某原系百合公司职工，被告***关于该合伙项目与其公司经营范围类型相关。综上，原告要求被告***返还原告出资款，理由正当，予以支持。

关于原告要求被告百合公司承担责任的诉讼请求，因本案系原告与被告***之间的合伙关系纠纷，原告主张二被告之间存在财产混同，但未提供充分的证据予以证实，故其该诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告利息的诉讼请求，因双方并未约定还款期限，也未对利息进行约定，视为不支付利息，但被告应支付自起诉之日即2017年4月18日起的逾期利息，该利息按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内返还原告威海凯得建筑设计有限公司出资款160万元及逾期利息（以160万元为基数，自2017年4月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告要求被告威海市文登区百合石材有限公司承担责任及其余利息的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审中，上诉人提交的汽油、柴油费用单据显示发生时间为2012年7月、8月、11月，上诉人提交的工资表显示上诉人向孙某按月支付了2012年5月至2013年5月的工资，按月向杜工勤支付了2012年5月至2012年7月的工资，按月向倪新涛支付2012年8月至2012年11月的工资，按月向孙召忠支付2012年8月年2013年5月的工资。孙某在一审中出庭作证称其从2004年开始在百合公司工作，2010年到2011年离职，从2011年春天又开始在百合公司工作，2012年4月***任命其为荣成埠柳矿山矿长，在埠柳矿山工作到第二年5月，一年多时间，（花费）应该在60多万元，另外三人由其招聘，杜工勤为副矿长，孙召忠是装载机司机，倪新涛是货车司机，在此期间两辆车都使用柴油。

一审中，百合公司辩称，其未与原告合作开发矿山，被告***也未以其名义与原告合作开发矿山，其投资主体以及法定代表人均不是被告***，故原告起诉其没有依据。

本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订了合作协议，被上诉人按照约定向上诉人交付了投资款，双方之间成立合伙关系。本案二审争议焦点为：一、上诉人主张的费用是否有事实依据，应否由被上诉人分担；二、被上诉人要求上诉人支付利息是否有事实和法律依据。

关于焦点一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人主张合伙期间发生了1142769.81元费用，其应承担举证证明责任。从上诉人提交的证据看，1.上诉人虽然提交了矿山租赁协议，合作协议也约定矿山租赁合同作为合作协议的附件，但上诉人提交的矿山租赁协议为百合公司与案外人荣成市友兴石材有限公司签订，租赁期间为2012年7月至2014年7月，而合作协议签订的日期为2012年4月9日，且百合公司在一审中亦辩称其未与被上诉人合作开发诉争矿山，***也未以其名义与被上诉人合作开发矿山；2.上诉人提交了合同附件设备投资及利润分析，但该设备投资及利润分析同时载明“按照实际发生的数额为准”，而且该设备投资及利润分析中载明的项目及金额与上诉人提交费用单据并非完全一致；3.上诉人提交的工资明细及工资个人业务存款回单证实2012年5月至2013年5月向孙某等发放工资的情况，孙某一审中陈述在埠柳矿山工作一年，但从上诉人提交的汽油、柴油费用单据看，仅2012年7月、8月、11月发生油料费用，而作为装载机司机的孙召忠直至2013年5月仍然领取工资，不符合常理，且孙某亦证实装载机及货车均使用柴油；4.上诉人作为合伙项目的执行人在发生上述费用时未要求凯得公司进行确认，在发生费用后未进行账目处理，也未按照合作协议的约定执行季报、年报制度；5.上诉人一审中提交的被上诉人在2016年1月22日、1月28日收取40万元投资款时向其出具的收款收据收款联注明：上述银行承兑汇票实际入账为准，返还2012.4.9部分合作投资款，余款本年度结清。上诉人接收了该收款收据收款联，对此并未提出异议，并作为证据提交，亦证实其同意返还被上诉人剩余投资款的意思表示。综合上诉人的举证情况，上诉人作为合伙项目的执行人，其提交的证据存在瑕疵及矛盾之处，未达到民事诉讼法规定的高度可能性的证明标准，因此对于上诉人主张上述费用为执行合伙事项发生，应由被上诉人分担的事实，证据不足，一审法院综合考虑***在执行合伙事务中存在过失、***原系百合公司法定代表人、项目管理人孙某原系百合公司职工等事实后，对上诉人主张的该事实未予以认定并无不当。

关于焦点二，双方合伙事宜在一审诉讼前即实际终止，***已于2016年1月先后返还了凯得公司部分投资款40万元，***还应返还凯得公司剩余投资款160万元，且在上诉人提交的被上诉人向其出具的收款收据中载明“余款本年度结清”，故凯得公司要求***支付相应的利息损失，一审法院判令***支付凯得公司自起诉之日起计算的利息，亦无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9514元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张英秋

审 判 员　王小平

审 判 员　葛俊生

二〇一八年四月十七日

法官助理　李亚男

书 记 员　邵旭静