上诉人某某因与被上诉人某某、河南益航实业有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终15357号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年10月26日出生，汉族。

委托诉讼代理人：袁满满，河南学新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷浩，河南学新律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月18日出生，汉族。

委托诉讼代理人：吴玲玲，河南嵩华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常宁，河南嵩华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南益航实业有限公司。

法定代表人：崔富强。

委托诉讼代理人：刘大明，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、河南益航实业有限公司（以下简称益航公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初10847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人袁满满，被上诉人***的委托诉讼代理人吴玲玲，被上诉人益航公司的委托诉讼代理人刘大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对***的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由***、益航公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，***的雇主是何兴，***、***都是给何兴打工，***与***之间不存在雇佣关系，一审法院遗漏必要诉讼参与人何兴以致事实认定不清，一审判决***作为雇主承担赔偿责任认定事实不清，适用法律错误，程序违法。案涉工地14号楼木工由***承包，15号楼由何兴、张洪承包，***在案涉工地14号楼干活时是跟随***。14号楼完工后，15号楼人手不够，何兴就让***介绍几人过去干活，***考虑到***干活不错就将其介绍了过去，然后***和***就一块在15号楼给何兴做工，两人事实上是同事关系而非雇佣关系。后来***在做工时发生事故住院无法领取工资，由于***是***介绍过去的，便由***替***代领转交并由何兴将***的医药费转给***替***交上。二、一审判决以城镇居民标准计算***的伤残赔偿金计算标准错误，应当以农村居民标准计算。***的户籍地为河南省××枣××乡××号，户籍地为农村，根据相关法律规定在其无证据证明其经常居住地为城镇且连续居住一年以上的情况下，应当按照农村居民标准计算伤残赔偿金。

***辩称，***在***承包的工地上干活，由于工地上安全生产设施不完善，致使***受伤，***受***指派，工资由***发放，***和***系雇佣关系，一审法院对此认定事实清楚。***并不认识何兴，只知道自己的老板是***。至于***和何兴是什么关系，***不清楚。根据中国建筑第七工程局向经开区法院提供的合同，中国建筑第七工程局将劳务分包给益航公司。***的伤残赔偿标准按城镇居民计算，适用法律正确。***的主要收入来源于城镇。

益航公司辩称，公司与***、***没有任何劳务关系。

***向一审法院起诉请求：***、益航公司赔偿***医疗费1834元、营养费1800元（20元／天×90天）、住院伙食补助费1800元（50元／天×36天）、误工费21264.9元（建筑业53163元／年÷365天×146天）、护理费20840.04元（交通运输71392元／年÷365天×36天×2人＋125.14元／天×54天）、交通费720元、残疾赔偿金（34200.97元／年×20年×23％）、后续治疗费25000元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1900元，以上共计243763.4元；本案诉讼费由***、益航公司承担。

一审法院认定事实：2018年11月1日，***在郑州市经开区经南八路、四港联动大道西、经南九路北中海意园项目1楼施工时，从横梁上坠入地下负一层受伤。

***受伤后，在河南省××医院（河南省骨科医院）住院治疗，住院时间为2018年11月1日至2018年11月8日，共计7天。长期医嘱单载明：留陪护1人。出院诊断：左肱骨远端开放骨折、右桡骨远端骨折伴腕骨脱位、双侧髌骨骨折。出院医嘱：建议手术治疗。***在2018年11月1日至2018年11月8日住院期间支出医疗费8001.76元。***支付门诊费共计1538.48元。

后***在郑州市骨科医院住院治疗，住院时间为2018年11月8日至2018年12月6日，共计28天。长期医嘱单载明：陪护一人。出院诊断：1、左肱骨远端骨折（气滞血瘀）；2、右桡骨远端骨折；3、双侧髌骨骨折。出院医嘱：1、继续药物治疗；2、适度功能锻炼；3、加强饮食营养；4、1月后复查；5、休息3月，避免剧烈活动；6、不适随诊。***在2018年11月8日至2018年12月6日住院期间支出医疗费83063.12元。***支付门诊费共计290.8元。

庭审中，***称其医疗费已由***支付。***称***医疗费系由何兴（案外人）支付。

依***申请，原审法院委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心对***的伤残程度、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。2020年3月27日，该所出具豫省三院司鉴中心［2019］临鉴字第018号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人***左肘关节功能障碍评为一项九级伤残；左膝关节功能障碍评为一项十级伤残；右腕关节功能障碍评为一项九级伤残。2、被鉴定人***伤后90日内建议一人护理（住院期间建议两人护理），伤后90日内加强营养促进骨折愈合。3、后续治疗费评定见司法建议书。司法建议书：被鉴定人***二次手术取出内固定物费用约需25000元。***为此支出鉴定费1900元、鉴定检查费1834元，以上共计3734元。

庭审中，***称其在郑州市经开区经南八路、四港联动大道西、经南九路北中海意园项目14号楼、15号楼施工的工资均由***发放。***称***在14号楼干活时是跟随***，工资由***发放；在15号楼干活时不是跟随***，因当时15号楼需要人，***去了15号楼干活，工资由***向15号楼老板何兴索要后向***发放。

庭审中，***称其与***系雇佣关系，***称其并不清楚***、益航公司的关系。***损失原审法院认定如下：1.医疗费（鉴定检查费）1834元（932元＋902元）；2.住院伙食补助费1750元（50元／天×35天）；3.营养费1800元（20元／天×90天）；4.误工费14565.21元（53163元／年÷365天×100天）；5.护理费15642.81元（45677元／年÷365天×35天×2人＋45677元／年÷365天×55天）；6.残疾赔偿金157324.46元〔34200.97元／年×20年×（0.2＋0.02＋0.01）〕；7.交通费酌定支持720元；8.后续治疗费25000元；9.精神损害抚慰金10000元；10.鉴定费1900元。合计230536.48元。

一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，***作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主***应当承担相应赔偿责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。***作为成年人，工作中未尽到安全谨慎注意义务，应当对自身所受伤害负相应责任，原审法院酌定其承担30％的责任，***承担70％的赔偿责任。***要求益航公司赔偿其损失，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，该院判决：一、***于判决生效后十日内赔偿***各项损失163045.54元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4956元，减半收取计2478元及鉴定费1900元，由***负担。

本院二审期间，***围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：1.***于上诉状中称案涉工地14号楼木工由其承包，***在案涉工地14号楼干活时是跟随***。2.***于一审答辩称，***受伤前在经开区经南八路、四港联动大道西、经南九路北（工程位置）工地14号楼跟随***干活，14号楼木工已经干完，有人跟***说派几个人去15号楼干木工活，***是在15号楼施工时受的伤。3.***于一审庭审中称，***在14号楼工作时，其工资由***发放；在15号楼工作时，其工资由何兴发放，***代领后交给***。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，案涉工地14号楼木工由***承包，***跟随***从事木工工作，工资由***发放。后***接受***的指派，到15号楼干木工活中受伤，其工资也是由***领取后再给***。综上，***接受***的雇佣、指派以及工资的支付，从事雇佣活动，原审据此认定***与***之间成立雇佣关系并无不当。***上诉称，其与***系同事关系，共同受雇于案外人何兴，与本院查明不符，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于***与“何兴”之间是否存在雇佣关系，并不影响***基于其与***之间的雇佣关系向从事雇佣活动中人身受到损害的***承担赔偿责任。***为证明其损失应当按照城镇标准进行赔付提交有居住证明、房屋租赁合同、学校证明等，原审判决按照城镇标准计算相关损失并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3561元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　谢颂琳

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　王　研