湖南省工业设备安装有限公司、湖南湘诚科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘10民终1971号

上诉人（原审被告）：湖南省工业设备安装有限公司。

法定代表人：王**祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建新，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：肖建平，湖南犀城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南湘诚科技有限公司。

法定代表人：朱新建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨泽，湖南云天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周璇，湖南云天律师事务所律师。

原审被告：湖南省腾翔新能源科技有限公司。

法定代表人：曹修文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何奇志，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：程松林，男。

上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称工业安装公司）与被上诉人湖南湘诚科技有限公司（以下简称湘诚科技公司）及原审被告湖南省腾翔新能源科技有限公司（以下简称腾翔科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初3417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

工业安装公司上诉请求：撤销一审判决，改判工业安装公司不承担责任；湘诚科技公司承担一审、二审诉讼费和财产保全费。事实和理由：一、一审法院将借用资质的行为认定为转包行为，系认定事实错误。借用资质行为与转包行为区分的关键是发包人在与建筑企业签订《建设工程施工合同》时，明知项目实施人是建筑企业还是第三人。转包情况下，发包人并不知道建设工程实际将由第三人完成。而在借用资质情况下，签订《建设工程施工合同》时发包人已经知晓建设工程将由实际施工人而非出借资质的建设施工企业来完成。一审时，工业安装公司一审提供的《授权委托书》、《情况说明》证实腾翔科技公司与工业安装公司签订《建设工程施工合同》前，就已经内定湘诚科技公司为涉案项目承包人，由湘诚科技公司负责项目邀标、分包及现场施工事宜，约定由湘诚科技公司挂靠一家有资质的企业签订《建设工程施工合同》，项目的招投标、合同谈判等前期工作均由腾翔科技公司与湘诚科技公司完成。湘诚科技公司提交的付款告知书、会议纪要由湘诚科技公司与腾翔科技公司签订，腾翔科技公司在无工业安装公司授权的情况下将大部分工程款直接支付给了湘诚科技公司。如果是转包，腾翔科技公司不存在直接越过工业安装公司与湘诚科技公司商讨工程款支付事宜。二、一审法院法律适用错误。1、一审法院认定工业安装公司与腾翔科技公司签订的《建设工程施工合同》有效不当。一审法院错误的将本案借用资质的行为认定为转包行为，认为工业安装公司与腾翔科技公司签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，从而认定该合同合法有效错误。本案系借用资质的行为，工业安装公司与腾翔科技公司签订的《建设工程施工合同》系虚假的意思表示，应认定为无效。2、一审法院认定工业安装公司承担工程款支付责任，腾翔科技公司在欠付款项及利息范围内承担连带清偿责任是错误的。工业安装公司与腾翔科技公司签订的《建设工程施工合同》因双方没有真实意思表示而无效，双方没有实质性的缔约行为，无实质性的法律关系，没有基于这些法律关系产生请求权，没有向项目的实际承包人支付工程款的义务。腾翔科技公司与湘诚科技公司有签订《建设工程施工合同》的真实意思表示，只是湘诚科技公司借用工业安装公司的名义与腾翔科技公司签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，但双方产生了实质性的法律关系，基于这些法律关系产生了债法上的请求权。根据《建设工程施工合同》无效的规定，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条的规定直接向腾翔科技公司请求参照合同约定支付工程价款，而无权要求工业安装公司承担工程款支付责任。

湘诚科技公司辩称：一、工业安装公司与湘诚科技公司是工程转包关系，不是挂靠关系。本案中，工业安装公司与腾翔科技公司签订《建设工程施工合同》取得总承包权后，不履行合同约定的责任和义务，与湘诚科技公司签订《工程承包合同》后将其承包的全部工程转包给湘诚科技公司。所有工人的意外保险和安全帽等设备都是由工业安装公司购买的情况符合转包的定义。工业安装公司提供的《授权委托书》只能证明湘诚科技公司系涉案项目的实际施工人，不能证实工业安装公司和湘诚科技公司系借用资质关系。《情况说明》系工业安装公司和腾翔科技公司恶意串通，腾翔科技公司已负债累累，没有债务履行能力，其情况说明不具有真实性，与客观事实不符。二、一审法院适用法律正确，工业安装公司应对涉案工程款承担支付责任。1、一审认定工业安装公司与腾翔科技公司签订的《建设工程施工合同》有效正确。2、转包合同无效。湘诚科技公司有权要求工业安装公司支付工程款，腾翔科技公司在欠付的工程款范围内承担责任。3、即便是挂靠，湘诚科技公司也有权要求工业安装公司支付工程款。在挂靠施工情形中，存在两个不同的法律关系，一是建设工程法律关系，一是挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据合同分别处理。《工程承包合同》是工业安装公司和湘诚科技公司签订的，因此案涉工程款的给付主体及相关权利义务应当以《工程承包合同》的约定为准。虽然合同无效，但不能免除工业安装公司的合同责任。《建设工程施工合同》的主体是工业安装公司和腾翔科技公司，本案没有证据证明该合同是借用工业安装公司的资质签订的，也无法确定腾翔科技公司在施工中认可的合同相对方是湘诚科技公司，因此《建设工程施工合同》不能作为湘诚科技公司向腾翔科技公司主张相关权利的依据。

腾翔科技公司辩称：工业安装公司与湘诚科技公司是挂靠关系还是转包关系，由法院依法认定；按照合同关系，腾翔科技公司是欠工业安装公司的钱，实际上是欠湘诚科技公司的。

湘诚科技公司向一审法院起诉请求：1、依法判令工业安装公司支付湘诚科技公司工程款11,216,200元，并支付所欠工程款的利息2,264,059元（利息自2015年8月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2019年11月20日为2,264,059元；此后利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、依法判令腾翔科技公司在欠付工程款范围内承担责任；3、本案的诉讼费用由腾翔科技公司、工业安装公司共同承担。

一审法院认定事实：2014年元月8日，工业安装公司作为承包人（乙方）与发包人即腾翔科技公司（甲方）签订了《湖南腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程建安总承包项目施工合同》，合同主要约定：“项目地点：湖南省郴州市青年大道与石虎大道交汇处西侧。工程内容：1、土建工程：综合楼主体及装修工程；小灌装操作区站房、C区设备设施基础、管架……。2、安装工程：本项目范围内所有灌类安装；工艺管道安装……。3、本项目范围内的施工、设备材料采购、运输、保险、安装工程、配合调试等工作……。合同暂定总价为玖仟陆佰叁拾万元整。竣工验收合格并在6个月内办理竣工结算及竣工资料移交后30日内再支付竣工结算额的95%，甲方收到竣工结算文件后，在6个月内须审核完成，若未审核完成视为认可竣工结算文件。竣工结算额的5%作为工程质量保证金及保修抵押金，待质量保证期满后无质量问题，乙方一次性提供建安发票给甲方，甲方28个工作日内一次性支付结清。合同还对设备、主材采购，标准、检验和试验，性能考核和最终验收，违约等合同条款进行了约定。2014年4月14日，工业安装公司（乙方）与腾翔科技公司（甲方）签订了《湖南省腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配基地工程建安总承包项目施工合同补充协议》，主要约定为：“乙方在每月的15日、30日分别提交前半个月完成的工程进度付款申请单，已完成的工程量报表和有关计量资料报送至监理、甲方审核，甲方在5天内将审核后完成的工程量的85%支付给乙方，甲方不再支付预付款。甲方所支付的本项目的所有工程款需直接支付至乙方指定账户。鉴于本项目乙方委托湖南湘诚科技有限公司负责现场施工管理，为确保甲方所支付的工程款专款专用并及时用于本工程建设，甲乙双方同意由甲方与湘诚科技公司共同开设工程专用账户，由甲方代表程松林与湘诚科技公司朱新建共同控制账户资金的支出。甲方支付给乙方的工程款，乙方在收到后需在3个工作日内按比例网银支付到上述双控账户内。”2014年2月26日，湖南省工业设备安装有限公司八分公司下发通知，决定成立湖南省工业设备安装有限公司湖南腾翔新能源项目部，并启用该项目部印章，聘任刘建新同志为项目经理。2014年3月26日，湖南省工业设备安装有限公司八分公司下发通知，决定任命：质保责任师刘建新、标准化责任师张亚林等人为湖南省腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程特种设备质控管理人员。工业安装公司授权一级建造师刘建新为涉案工程项目的施工项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理。2015年8月10日，腾翔科技公司与工业安装公司就该建设工程施工合同到备案机关进行了登记备案。

2014年4月10日，工业安装公司（甲方）与湘诚科技公司（乙方）签订了《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》，合同主要约定：“业主名称：湖南腾翔新能源科技有限公司。乙方承包范围：甲方与业主就湖南腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程建安总承包工程所约定的施工图纸范围内（除消防工程）的工程量清单内容。合同暂定价款玖仟陆佰叁拾万元整，乙方按结算价2.2%的比例向甲方缴纳管理费，管理费按业主拨付工程进度款比例同步扣除，结算完毕按最终结算金额管理费全部结清。甲方向乙方支付工程款的时间和数额：甲方收到业主甲方所支付的工程款后，按比例扣除管理费及应缴个人所得税及收到乙方上次的用款情况列表说明后，工程进度款须在3个工作日内按支付到乙方本合同指定银行账户内，工程材料款在1个工作日内支付。项目机构组建：甲方协助乙方组建工程项目经理部。甲方负责委派王铁桥对项目施工进行管理及协调。乙方作为施工方，按业主总体施工组织计划的要求，配备机械设备和人力，不得再对外分包、转包形式进行施工。乙方负责组织施工、做好施工期间的工程质量、施工安全、工程进度、人员管理、资金管理等工作。合同还对双方的权利和义务、工程管理、财务管理、劳动用工管理、施工验收等进行了约定。”2013年12月25日，腾翔科技公司及其法定代表人共同出具一份《授权委托书》，主要内容为：“兹授权委托朱新建为我公司投资拟建年产20万吨车用新型燃料调配基地总施工代表，并负责邀标、分包及现场施工事宜。”2014年3月24日、2014年5月19日，腾翔科技公司取得两张《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，该证上载明：“工程名称年产20万吨车用新型燃料调配基地项目，建设单位腾翔科技公司，施工单位工业安装公司，监理单位湖南省华顺建设项目管理有限公司”。涉案工程于2013年12月26日开工建设，2014年12月29日，施工单位工业安装公司向监理单位湖南省华顺项目管理有限公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，主要内容为：“事由：关于B罐区系统进行工程中间交接事宜，我方已按照设计图纸完成B罐区系统中的罐体安装、工艺管道安装等工程，经我方检查验收已达到工程中间交接条件。”监理单位及建设单位均同意进行中间交接。2015年1月30日，建设单位腾翔科技公司、监理单位湖南省华顺项目管理有限公司、施工单位工业安装公司共同确认《联动试运行合格证书》，主要内容为：“试运行时间，2015年1月19日8时至2015年1月23日16时。试运行情况：A罐区按照设计工艺流程图纸，现行规范及合同约定，已完成A罐区所有设备、仪表、仪器等的单体调试、各分工工艺系统联动调试和A罐区工艺系统联动，单体调试、分系统调试、联动试运行均满足设计参数要求，运行情况稳定，全部合格，已达到验收条件。现移交业主试生产。”2015年1月28日，施工单位工业安装公司向监理单位湖南省华顺项目管理有限公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，主要内容为：“事由：关于A罐区系统进行工程中间交接事宜，我方已按照设计图纸完成A罐区系统中的罐体安装、工艺管道安装等工程，经我方检查验收已达到工程中间交接条件。”监理单位及建设单位均同意中间交接。2015年6月至2015年8月，施工单位工业安装公司就涉案工程尾工及消缺项目相关事宜、关于A、B罐区工程中间交接尾工及消缺项目、交工验收整改回复函（工艺设备部分）等事宜向监理单位及施工单位发出《工作联系单》，共同商讨项目施工问题，监理单位及施工单位均一一予以了回复。2015年8月25日，施工单位工业安装公司向监理单位湖南省华顺项目管理有限公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，主要内容为：“事由：交工验收整改回复函（土建部分），我方对土建部分进行了认真整改，我方按照《交工验收整改事项》（土建部分）已整改到位，自检合格，申请土建部分交工。”2015年8月26日，监理单位签署意见：“经现场检验，同意交工”；建设单位签署意见：“同意交工”。2015年8月27日，施工单位工业安装公司向监理单位湖南省华顺项目管理有限公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，主要内容为：“事由：关于申请竣工验收事宜，我单位承建的年产20万吨车用新型燃料调配基地工程合同范围内施工内容已于2015年8月4日前全部完工。经检验，土建工程（含基础、主体、钢筋、混凝土、模板、砌体、屋面各分项工程）、装饰工程、工艺安装工程（含A罐区工艺系统、B罐区工艺系统和装卸平台工艺系统）自检合格，且我单位于2015年8月26日前完成了各分项工程的交工验收，并具备工程项目整体验收条件。根据我司与贵司签订的合同第9条6.1竣工验收规定，故特申请贵司于3日内组织竣工验收。”2016年4月11日，腾翔科技公司向工业安装公司发出一份《关于工程质监验收申报的函》，主要内容为：“由贵司承担施工的我司生产基地工程项目已于2015年8月26日经监理组织预验收合格。经我司与质监站沟通，可先行启动验收流程，取得相关验收意见；待我司其他证件资料齐全后换发正式验收证件。要求你司于10日内准备齐全相关质监验收申报资料。”

2014年4月至2014年12月期间，腾翔科技公司共向工业安装公司支付项目工程款12841000元，2014年8月至2014年9月期间，腾翔科技公司共向湘诚科技公司支付工程款11,680,000元。2015年7月1日，腾翔科技公司与湘诚科技公司共同出具一张《付款告知书》，主要内容为：“目前我司所欠各大设备供应商及施工队工程进度款（不含结算款）7,336,082元，我司因本工程垫资过大，资金周转也十分困难。初定湖南省腾翔新能源科技有限公司将解决支付所欠涉及本项目各设备供应商及施工队欠款的时间，并承诺欠款金额在2015年7月支付20%、8月支付40%，9月支付剩余40%，三个月内予以全部支付结清。”2016年4月1日，湖南省工业设备安装有限公司八分公司向腾翔科技公司发出《关于敦促工程款的事宜》函件，主要内容为：“我司总承包的贵司郴州腾翔新能源年产20万吨生产基地项目已于2014年11月28日交工试运行成功，2015年8月26日全面交付并经贵司验收合格。根据《施工合同补充协议》第3条规定“甲方在5天内将审核后所完成的工程量的85%支付给乙方”。但至今仅支付工程款2668万元（其中1284.1万元支付到我公司，1383.9万元支付到湖南湘诚科技有限公司），贵司共拖欠未支付的工程进度款共计1755万元。”现我公司郑重函告：1、请求贵司立即予以支付所拖欠的工程款1755万元；3、请贵司7日内明确具体支付时间及支付方案。”2016年4月15日，腾翔科技公司与工业安装公司与湘诚科技公司及其他供货商、材料方共同商讨工程款及材料设备款的清偿事宜，未果。2017年10月25日，腾翔科技公司承诺于2018年1月31日前向湘诚科技公司支付工程款贰佰万元整，剩余工程款支付事宜再另行开会讨论。2019年4月2日，在郴州市高新区管委会的主持下，湘诚科技公司与工业安装公司、腾翔科技公司就工业安装公司承建腾翔科技公司年产20万吨郴州项目工程结算及付款事宜、补偿损失达成一致意见为：“一、腾翔科技公司与工业安装公司一致确认本项目总工程款为3842万元（其中工程款3696万元，另增加加班费、采保费146万元），腾翔科技公司已支付2920.38万元，腾翔科技公司尚欠工业安装公司本工程项目工程款921.62万元；二、腾翔科技公司愿意另一次性支付工业安装公司在本工程中产生的损失共计200万元，三方表示同意。”2019年4月3日，腾翔科技公司与工业安装公司共同签订《工程造价审核定案表》，主要内容为：“1、建安工程，审定金额36,963,309.26元，2、其他费用1,460,000元（1、加班费160,000元；2、采保费1,300,000元），合计38,423,309.26元，审定金额叁仟捌佰肆拾贰万元整。”

一审法院认为：本案争议焦点系涉案项目工程是否竣工验收合格；承担支付工程款清偿责任的主体；尚欠工程款数额、利息如何计算。

关于争议焦点一：根据工业安装公司与腾翔科技公司签订《建设工程施工合同》的约定：竣工验收合格并在6个月内办理竣工结算，甲方收到竣工结算文件后，在6个月内须审核完成，若未审核完成视为认可竣工结算文件。2015年8月26日，监理单位签署意见：经现场检验，同意交工；腾翔科技公司于2015年8月27日签署意见：同意交工。2015年8月27日，施工单位工业安装公司向监理单位湖南省华顺项目管理有限公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，申请贵司于3日内组织竣工验收。2016年4月11日，腾翔科技公司向工业安装公司发出一份《关于工程质监验收申报的函》，认可涉案项目工程已于2015年8月26日经监理组织预验收合格。腾翔科技公司未在6个月内审核完毕视为其认可竣工结算文件，且腾翔科技公司在之后商讨工程款及材料设备款的清偿事宜的多次会议中也未就涉案项目工程质量及竣工验收合格问题提出过异议，确认涉案项目工程已竣工验收。

关于争议焦点二：1、工业安装公司在与监理单位、建设单位的工作联系单、工程交工证书、办理建筑工程施工许可证、办理建设工程施工合同备案等施工过程中均是作为施工单位的名义开展的；并多次参与商讨工程款及材料设备款的清偿事宜的会议、向腾翔科技公司发出《关于敦促工程款的事宜》函件等一系列行为可以认定工业安装公司系涉案项目工程的承包人，其与发包人腾翔科技公司（甲方）签订的《湖南腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程建安总承包项目施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，合法有效。工业安装公司辩称其不是真正的承包人、转包人，也不是支付案涉工程款的主体，工业安装公司与腾翔科技公司没有签订建设工程施工合同的合意，其签订的合同应为无效合同的辩称意见，不予采纳。2、湘诚科技公司作为涉案项目工程的实际施工人没有相应的建筑施工企业资质，其与工业安装公司签订的《湖南工业设备安装有限公司工程承包合同》违反了法律规定系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案项目工程已竣工验收合格，工业安装公司作为涉案项目工程的违法转包人应承担支付工程价款的责任。湘诚科技公司作为《湖南工业设备安装有限公司工程承包合同》的承包人、实际施工人请求工业安装公司支付工程价款，予以支持。3、关于腾翔科技公司应否承担清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包单位腾翔科技公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人即湘诚科技公司承担责任。腾翔科技公司已拨付工程款2920.38万元，尚欠付工程款为921.62万元（3842万元－2920.38万元）。发包方腾翔科技公司未按约定支付工程价款，其应当承担违约责任，腾翔科技公司应在欠付921.62万元工程价款及逾期利息范围内对实际施工人湘诚科技公司承担连带清偿责任。

关于争议焦点三：根据2019年4月2日三方的会议纪要以及2019年4月3日《工程造价审核定案表》确认工程价款为3842万元，腾翔科技公司已支付工程款2920.38万元，尚欠工程款921.62万元，腾翔科技公司愿意一次性赔偿工业安装公司200万元，予以确认腾翔科技公司、工业安装公司尚欠湘诚科技公司工程款921.62万元；现湘诚科技公司诉请要求腾翔科技公司、工业安装公司支付1121.62万元工程款，超过921.62万工程款部分，不予支持。腾翔科技公司辩称其已付钢材款11万元，未提交证据证实，对该辩称意见不予采纳。关于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中各方对欠付工程价款利息没有约定，故利息应按照全国银行间同业拆借中心2020年6月22日公布的贷款市场报价年利率3.85%计算；腾翔科技公司、工业安装公司、湘诚科技公司于2019年4月2日进行结算确认尚欠工程款，故利息应从应付工程价款之日即2019年4月2日起计付，从2019年4月2日计算至2020年4月1日逾期利息为354,823.7元（9,216,200元×3.85%×1年），后段利息另行计算至实际清偿之日止。对工业安装公司辩称利息计算点不应早于2019年4月2日的辩称意见，予以采纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、限被告湖南省工业设备安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告湖南湘诚科技有限公司工程款9,216,200元；二、限被告湖南省工业设备安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告湖南湘诚科技有限公司工程价款逾期利息354,823.7元，后段逾期利息以尚欠工程款9,216,200元为基数按年利率3.85%从2020年4月2日计算至实际清偿之日止；三、被告湖南省腾翔新能源科技有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告湖南湘诚科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费102,681.55元，财产保全费5000元，共计107,681.55元，由被告湖南省工业设备安装有限公司、湖南省腾翔新能源科技有限公司共同负担。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了举证和质证。

工业安装公司提供了一份证据即证据一、包干项目意向书、担保书、承诺书，拟证明工业安装公司与湘诚科技公司之间形成挂靠关系。

湘诚科技公司质证认为：1、工业安装公司未提供包干项目意向书原件，对其真实性提出异议，该份意向书仅仅是预约合同，并非正式合同，其法律效力被后面双方签订的内部承包合同所替代，双方权利义务应当以内部承包合同为准，即使该意向书是真实的，该意向书的签订时间也是在工业安装公司与腾翔科技公司签订《建设工程施工合同》后，不能达到工业安装公司的证明目的。2、担保书、承诺书的合法性、关联性和真实性均有异议，均是工业安装公司要求湘诚科技公司签订的，内容均是工业安装公司提供的，只是发给湘诚科技公司盖章，不能达到工业安装公司的证明目的。

腾翔科技公司质证认为，证据一管理费不清楚，其他的不发表质证意见。

湘诚科技公司提供了以下证据：

证据二、关于对公司第二次安全交叉检查结果的处理通报，拟证明王铁桥系案涉项目的经理，湘诚科技公司为案涉项目的分包方。

证据三、结算书，拟证明工业安装公司编制了结算资料，案涉项目系工业安装公司与腾翔科技公司直接进行结算。

证据四、两份邮件截图，拟证明工业安装公司提供的担保书、承诺书、包干意向书都是工业安装公司要求湘诚科技公司所签订的，其内容也完全是由工业安装公司所制定的，两份邮件同时证明湘诚科技公司需满足工业安装公司邮件所列文件的条件，才能取得承包的资格。

工业安装公司质证认为，证据二真实性有异议，假设该证据存在，也只是工业安装公司的内部管理行为，与工业安装公司和湘诚科技公司之间形成挂靠关系并不矛盾；证据三案涉所有结算书、资料文件等都是湘诚科技公司自行制作，均盖有工业安装公司的公章，这说明案涉项目部所有人力资源都是由工业安装公司进行管控。证据四恰恰说明如果是转包或者分包，被转包人或者被分包人在此之前就已经知晓这个项目，工业安装公司与湘诚科技公司形成的是挂靠关系。

腾翔科技公司质证认为，证据二涉及的项目认可，但具体事项不清楚；证据三结算资料是工业安装公司的；证据四不清楚。

根据当事人的举证和质证，并结合当事人的陈述，本院认证如下：证据一包干项目意向书没有原件、担保书载明的是承担担保责任、承诺书虽加盖了湘诚科技公司的公章，但并没有加盖工业安装公司的公章，故该证据尚不足以认定工业安装公司与湘诚科技公司系挂靠关系，至于是否存在挂靠关系将在本院认为中予以阐述。证据二王铁桥系涉案项目的经理，与本院查明的事实一致，本院予以认定，对其他证明方向不予采信；证据三、四均不能证实湘诚科技公司的证明目的，不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：

一、甲方工业安装公司与乙方湘诚科技公司签订的《包干项目意向书》约定：甲方的权力与责任：1.1“工程管理费收取：以结算价款为依据，按照2.2%收取管理费”；1.6“配合乙方的经营活动，向乙方有偿提供投标所需的资信证明和业绩资料。”乙方权力和责任：2.2载明：“因考察或洽谈项目需甲方人员到场的，乙方向甲方项目经理、技术主管和各类专业技术人员等按不同级别支付1000-2000元／人／天的服务费。如当地政府部门需要甲方押证，则按照《公司包干项目管理办法》按月收取相关押证费用。”2.3：“承担本工程经营、投标过程中所发生的一切费用和投标保证金（保函）、履约保证金（保函）所需费用。”其他：3.1“每次开具介绍信、法人授权委托书时，乙方向甲方缴纳／万元作为资质使用费……”。

二、2014年1月3日湘诚科技公司向工业安装公司出具承诺书，载明“湘诚科技公司依法参与本项目的投标，不得贿赂政府工作人员、业主工作人员、评委”。

三、关于腾翔科技公司与工业安装公司签订的《建设工程施工合同》，腾翔科技公司、工业安装公司二审中均陈述合同的主要条款系腾翔科技公司与湘诚科技公司协商确定好的，再由工业安装公司加盖公章确认，对此湘诚科技公司予以了否认。

四、关于案涉工程款的结算，腾翔科技公司与工业安装公司均陈述系腾翔科技公司与湘诚科技公司结算确定后，再交工业安装公司盖章确认，湘诚科技公司亦陈述腾翔科技公司参与了施工方工程进度款的协商。

五、案涉项目部的名称为工业安装公司湖南腾翔新能源项目部，工业安装公司委派刘建新为项目经理、王铁桥为项目现场经理、陈长洪为项目技术主管、黄宏远为项目安全员，另还委派了质保责任师等人。该项目部的行政事务系由湘诚科技公司的法定代表人朱新建负责，朱新建的儿子也参与了该项目的管理。工业安装公司委派人员的服务费均从应付给湘诚科技公司的工程款中扣减。

六、湘诚科技公司、腾翔科技公司、工业安装公司对一审判决的欠付工程款均无异议。

七、腾翔科技公司将案涉部分工程款直接支付给了湘诚科技公司；湘诚科技公司向工业安装公司支付了工程管理费。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、工业安装公司与湘诚科技公司之间的关系是转包关系还是挂靠关系；二、案涉工程款的责任承担主体。

焦点一。本案中，工业安装公司（承包方）于2014年元月8日与腾翔科技公司（发包方）签订的《建设工程施工合同》后，又于2014年4月10日与湘诚科技公司签订《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》，将案涉工程交由湘诚科技公司施工。对此，工业安装公司上诉主张其与湘诚科技公司之间系挂靠关系，不是转包关系，而湘诚科技公司则主张其与工业安装公司之间系转包关系。本院认为，湘诚科技公司与工业安装公司之间形成的法律关系并非转包关系，而是挂靠关系。理由如下：转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。从上述定义可以看出，区分转包与挂靠应当综合考量以下因素：1、施工人的介入时间不同。挂靠中的施工人介入到了《建设工程施工合同》的招投标以及该合同的签订阶段，即施工人是否参与到了工程的前期招投标或前期磋商以及发包方与总承包方的《建设工程施工合同》的签订和合同主要条款的拟定,而转包是在《建设工程施工合同》签订后才介入到案涉工程。本案中，工业安装公司与湘诚科技公司签订的《包干项目意向书》约定由湘诚科技公司参与案涉工程的投标，并承担投标过程中发生的一切费用，2013年12月25日腾翔科技公司出具的《授权委托书》载明由湘诚科技公司的法定代表人朱新建负责案涉工程的邀标、分包及现场施工事宜，2014年1月3日湘诚科技公司向工业安装公司出具的《承诺书》亦载明湘诚科技公司将依法参与本项目的投标，且腾翔科技公司、工业安装公司二审中均陈述双方签订的《建设工程施工合同》的主要条款均系腾翔科技公司与湘诚科技公司协商确定的。2、是否借用了被挂靠单位的资质即挂靠人因没有相应的施工资质而借用被挂靠单位的资质进行施工，而转包不存在借用资质的行为。本案中，湘诚科技公司没有相应的施工资质，工业安装公司有相应的施工资质。工业安装公司与湘诚科技公司签订的《包干项目意向书》约定：“工业安装公司配合湘诚科技公司的经营活动，向湘诚科技公司提供资信证明和业绩证明，并向湘诚科技公司收取工程管理费，湘诚科技公司应支付工业安装公司项目经理、技术主管和各类专业技术人员服务费”，且在施工过程中，湘诚科技公司向工业安装公司支付了工程管理费和工业安装公司委派到案涉项目部管理人员的服务费，湘诚科技公司的法定代表人朱新建实际负责案涉项目部的行政事务，朱新建的儿子也参与到了该项目部的管理。3、工程款的结算及支付。转包关系中，施工人的工程款一般由施工人与转包方进行结算，发包方并不直接参与，而在挂靠关系中，施工人的工程款的结算、支付等事宜实际上是由施工人与发包方确定的，被挂靠单位并不直接参与。本案中，腾翔科技公司、工业安装公司二审中均陈述湘诚科技公司工程款的结算均系腾翔科技公司与湘诚科技公司协商确定的,湘诚科技公司二审中亦陈述发包方腾翔科技公司参与了施工方工程进度款的结算以及支付事宜，发包方腾翔科技公司将部分工程进度款直接支付给了施工方湘诚科技公司。前述证据及事实互相一一印证，足以证实湘诚科技公司参与了案涉《建设工程施工合同》的签订、借用了工业安装公司的资质并为此支付了相应的工程管理费,以及工业安装公司委派到案涉项目部的管理人员的服务费；发包方腾翔科技公司参与了施工方湘诚科技公司工程款的结算、支付等事宜。湘诚科技公司与工业安装公司之间的法律关系符合借用资质挂靠的特征，应当认定为挂靠关系，而非转包关系。

焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，从查明的事实来看，案涉《建设工程施工合同》签订时，发包人腾翔科技公司明知湘诚科技公司借用工业安装公司的资质以工业安装公司的名义与其签订该合同来进行施工，腾翔科技公司、工业安装公司二审中均陈述，该合同内容的拟定及相关工程款的结算、支付等事宜是腾翔科技公司与湘诚科技公司事先确定的，再交工业安装公司盖章确认，湘诚科技公司亦陈述腾翔科技公司参与了施工方工程进度款的协商。案涉《建设工程施工合同》的权利义务实际上是由腾翔科技公司与湘诚科技公司事先拟定并实际履行的，该合同的名义承包方虽系工业安装公司，但实际承包方是湘诚科技公司，故腾翔科技公司与湘诚科技公司之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系。虽然《建设工程施工合同》因借用资质，违背法律、行政法规的强制性规定而无效，但因案涉工程竣工验收合格，作为实际施工单位的湘诚科技公司基于事实上的建设工程施工合同关系有权向发包人腾翔科技公司主张工程款。一审法院认定《建设工程施工合同》有效错误，本院予以纠正。因各方对一审判决的工程款数额均无异议，本院予以确认，故腾翔科技公司应当向湘诚科技公司支付一审确定的工程款数额。从工业安装公司（甲方）与湘诚科技公司（乙方）签订的《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》来看，该合同只是约定：“甲方（工业安装公司）向乙方（湘诚科技公司）支付工程款的时间和数额：甲方收到业主所支付的工程款后，按比例扣除管理费及应缴个人所得税及收到乙方上次的用款情况列表说明后，工程进度款须在3个工作日内按支付到乙方本合同指定银行账户内，工程材料款在1个工作日内支付。”该约定并没有说明工程款的支付主体系工业安装公司，工业安装公司对工程款负有的义务只是转付义务即工业安装公司只有在收到发包人腾翔科技公司的工程款后才有义务向湘诚科技公司支付工程款，而工业安装公司收到发包人工程款后已经将工程款转付给了湘诚科技公司，现因腾翔科技公司没有向工业安装公司支付剩余工程款，故工业安装公司没有义务向湘诚科技公司支付工程款，且湘诚科技公司与工业安装公司之间系挂靠法律关系，工业安装公司的主要义务是出借相关的资质给湘诚科技公司，而不是承担工程款支付责任，故湘诚科技公司要求工业安装公司对案涉工程款承担支付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。另，被挂靠单位对工程质量不合格等因出借资质造成的损失应向发包方承担连带赔偿责任，以及对其挂靠违法行为行政主管部门有相应的行政处罚和行政管理措施，而对挂靠人（实际施工方）的工程款是否应当承担连带责任没有法律规定，合同中也无约定，故工业安装公司对案涉工程款不应当承担连带责任。

综上所述，工业安装公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:

一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初3417号民事判决；

二、限湖南省腾翔新能源科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付湖南湘诚科技有限公司工程款9,216,200元；

三、限湖南省腾翔新能源科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付湖南湘诚科技有限公司工程价款逾期利息354,823.7元，后段逾期利息以尚欠工程款9,216,200元为基数按年利率3.85%从2020年4月2日计算至实际清偿之日止；

四、驳回湖南湘诚科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费102,681.55元，财产保全费5000元，共计107,681.55元，由湖南省工业设备安装有限公司、湖南省腾翔新能源科技有限公司共同负担。二审案件受理费78,797.17元，由湖南湘诚科技有限公司负担。

审判长　李　程

审判员　许素萍

审判员　雷媚娟

二〇二〇年十一月九日

法官助理龙旭力

书记员唐泰彬

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。