湖南湘诚科技有限公司、湖南省工业设备安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘10民再56号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南湘诚科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道咸嘉湖西路67号佳兴国际汇广场公寓楼2811号。

法定代表人：朱新建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚勇，湖南清源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭旭，湖南滳招律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市七一路88号中旺锦安城。

法定代表人：王**祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旸，湖南翰骏程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李明玉，湖南工总律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：湖南省腾翔新能源科技有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道郴州出口加工管理委员会办公楼1楼113房。

法定代表人：曹修文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程松林，系该公司项目经理。

再审申请人湖南湘诚科技有限公司（以下简称湘诚科技公司）因与被申请人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称工业安装公司）、湖南省腾翔新能源科技有限公司（以下简称腾翔科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10民终1971号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年8月3日作出（2021）湘民申2029号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人湘诚科技公司的委托诉讼代理人姚勇、谭旭,被申请人工业安装公司的委托诉讼代理人杨旸、李明玉,腾翔科技公司的委托诉讼代理人程松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湘诚科技公司申请再审称：一、湘诚科技公司只是涉案工程部分项目实际分包人，有证据足以推翻原审湘诚科技公司系挂靠法律关系的认定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第一项规定的应当再审的情形。1.工业安装公司签订总承包合同后，履行了总承包人职责，行使了总承包人权力，获得了总承包利益，是涉案工程的总承包人。（1）工业安装公司与腾翔科技公司签订了《湖南腾翔科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程建安总承包项目施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），明确了其总承包人的身份；（2）工业安装公司派员对案涉工程实施组织管理，启用并掌控项目部印章等工作，履行了合同约定和法律规定的总承包人工程管理职责。2.涉案工程总价超9630万元，大部分工程系腾翔科技公司与工业安装公司分包给其他分包方施工完成，湘诚科技公司只负责工程造价3842万元的部分土建和安装工程。（1）工业安装公司与腾翔科技公司将工程项目划分为若干单元，分别分包给了不同的单位和个人承包施工，湘诚科技公司与其他分包商一样只负责一部分，湘诚科技公司不是总标的的总包方。（2）工业安装公司实际获益巨大，绝非二审所采信的仅收取湘诚科技公司2.2%的管理费收益。3.湘诚科技公司在整个施工过程中，一直都是以自己的名义与施工班组、材料供应商签订合同，完成所分包的工程，完全符合分包方的法律特征，从来没有以挂靠的方式借用工业安装公司的名义经营。施工过程中，工业安装公司对湘诚科技公司实施了严格管控，《湘安八司字（2014）8号关于第二次安全交叉检查结果处理通报》载明“分包方湘诚科技公司对现场安全投入不到位，文明施工未达公司标准化要求，按公司罚款额的30%处罚12000元”，表明湘诚科技公司是分包人的身份。4.腾翔科技公司为了建设资金筹措和工程款项支付便利，通过项目账号走账1500余万元，未改变三家法律地位和法律关系。二、原二审判决适用的法律与案件性质明显不符且违反法律适用规则，符合民诉法第二百条第六项再审规定。1.湘诚科技公司依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷司法解释》）第二条、第二十六条的规定提起本案诉讼，完全符合事实和法律。原二审判决认定事实和定性错误，进而认定湘诚科技公司起诉没有法律规定和合同约定，显然与其适用的法律与案件性质不符；2.湘案公司与腾翔科技公司之间、工业安装公司与湘诚科技公司之间的合同分别独立，认定合同无效，应在对应的合同当事人之间就合同无效后产生的法律后果作出认定，由当事人对各自相对方承担民事责任。原二审判决认定工业安装公司不承担责任，实质是将腾翔科技公司与湘诚科技公司这两个不同合同主体嫁接，致使工业安装公司纯获利益而不担责，此举没有法律依据，属于适用法律错误。综上，原二审判决认定基本事实错误，适用法律错误。请求：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院作出的（2020）湘10民终1971号民事判决；二、维持郴州市苏仙区人民法院作出的（2020）湘1003民初3417号民事判决；三、判令二审诉讼费用及本案诉讼费用由湖南省工业设备安装有限公司负担。

工业安装公司辩称，一、郴州市中级人民法院（2020）湘10民终1971号民事判决（以下简称二审判决）认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。二、湖南省高级人民法院（2021）湘民申2029号民事裁定，违反最高人民法院《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第十一条之规定，且指令郴州市中级人民法院再审亦与最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条规定不符。1、当事人未主张的再审事由，人民法院不予审查。湘诚科技公司的再审申请书以二审判决存在民诉法第二百条第一、六项的情形即有新证据足以推翻原判决、原判决适用法律确有错误的情形申请再审，而湖南省高级人民法院（以下简称省高院）2029号民事裁定却以民诉法第二百条第二项即原判决认定的基本事实缺乏证据证明这一当事人未主张的事由裁定再审，违反了最高人民法院《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第十一条规定的规定。2、当事人主张的再审事由，省高院并未支持。如前所述，湘诚科技公司以有新的证据足以推翻原判决以及原判决适用法律确有错误为由申请再审，而省高院经审查再审申请，对于湘诚科技公司的两点再审事由并未认可和支持，其再审审查裁定并未引用湘诚科技公司再审申请所主张的民诉法二百条第一、六项。3、民事诉讼法第二百条第二项不属于可以指令再审的情形。民事诉讼法第二百条第二项不属于最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条规定的可以指令再审的情形。三、湘诚科技公司的再审事由均不成立。1、湘诚科技公司提供的材料不属于新证据，更无法推翻原判决。首先，湘诚科技公司提供的所谓“再审新证据”均形成于本案一审起诉前。其次，其中部分材料在一、二审中已经提供。其三，部分材料无法核实真伪，且工业安装公司没有经手签订相关协议和文件。其四、上述材料无法推翻二审判决。二审判决认定双方为挂靠关系，主要是从施工人的介入时间、是否借用被挂靠单位的资质、工程款的结算及支付三个方面进行论证的，湘诚科技公司提供的所谓“再审新证据”均未针对二审的证据认定及挂靠关系的论证，仅是再一次强调工业安装公司作为借用资质的名义承包人签署相关施工文件履行名义承包人义务的表象以及湘诚科技公司以自己名义进行施工组织的事实，并不能否定双方挂靠的实质以及二审判决的认定。其五、部分材料进一步证明湘诚科技公司就涉案项目与工业安装公司形成的是挂靠关系，比如编号10的班组劳务承包合同（徐纬华），显示湘诚科技公司在2014年4月9日以发包人身份将案涉工程非标制作安装、工艺管道、管架钢结构等工程的劳务分包给自然人徐纬华施工；编号11的清包施工合同（岳颂华），显示湘诚科技公司与施工方岳颂华约定案涉工程开工时间为2014年3月28日；编号12的钢材供需合同，2014年4月1日湘诚科技公司以需方身份与郴州市开发区千翔贸易就案涉工程钢材采购签订合同。湘诚科技公司与工业安装公司在2014年4月10日才签订挂靠协议，但在协议签订前，湘诚科技公司即已开始采购材料、组织施工。上述“先开工、后协议”的行为说明湘诚科技公司才是真实的案涉工程施工人，工业安装公司仅是出借资质的名义承包人，案涉工程的情形符合挂靠施工的法律特征，进一步印证二审判决认定双方为挂靠关系无误。2、原判决不存在适用法律确有错误的情形。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，二审判决适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》并无不当。其次，二审认定湘诚科技公司与工业安装公司为挂靠关系，不适用原《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条之规定正确。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。在发包人明知的情况下，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，直接和发包人联系。为尽量规避风险，被挂靠人往往只能要求挂靠人签订诸如承诺函、担保函、责任状等文件限制挂靠人的不当行为并为事后救济留下文字依据。本案即是如此，在案证据充分证明发包人腾翔科技公司明知湘诚科技公司挂靠的事实，且腾翔科技公司对此也当庭予以认可，甚至是基于两公司法定代表人的特殊关系，腾翔科技公司刻意追求湘诚科技公司（朱新建）挂靠施工的目的，腾翔科技公司在2013年12月25日即出具《授权委托书》将案涉工程的邀标、现场施工等事宜全部委托给湘诚科技公司朱新建，在2014年1月8日腾翔科技公司与工业安装公司签订《施工合同》后，又于2014年4月14日订立《补充协议》直接将湘诚科技公司负责施工记载于补充协议，并以湘诚科技公司为户名开立工程款收款双控账户，且补充协议第六条还约定工业安装公司收到的工程款，应当在收到后3个工作日内按比例网银付至湘诚科技公司开立的账户，逾期还要支付每日千分之三的延误金，并在下一次工程款中直接扣除。另一方面，在腾翔科技公司与工业安装公司签订《补充协议》之前，湘诚科技公司与工业安装公司于2014年4月10日签订《工程承包合同》，其中第四条约定工业安装公司在收到业主腾翔科技公司工程款后，应当支付至湘诚科技公司和腾翔科技公司共管的账户。对比两份时间不同的协议，在工业安装公司尚未与腾翔科技公司订立补充协议，湘诚科技公司即已知晓共管账户，说明施工合同真实的缔约双方为腾翔科技公司和湘诚科技公司，工业安装公司只是名义承包人、被挂靠人，且如此严格约束被挂靠人，避免被挂靠人侵害挂靠人利益的行为更加说明，腾翔科技公司只愿与湘诚科技公司建立施工合同关系，案涉工程指定给湘诚科技公司施工的意愿已经跃然于纸上，奈何湘诚科技公司并无施工资质不得不借用工业安装公司资质进行施工。何种转包、分包关系中的发包人能够接受如此苛刻的安排，除非工业安装公司本就是只收取管理费的被挂靠人。同时，在之后的施工过程中也是湘诚科技公司朱新建与腾翔科技公司直接联系，且有1000多万元的工程款亦是直接支付至湘诚科技公司。作为项目被挂靠人的工业安装公司在相关施工文件上盖章、署名，配合验收等本就是被挂靠人明面上的义务，但为明确双方权利义务规避风险，被挂靠人工业安装公司也要求挂靠人签署《包干意向书》、《承诺书》、《担保书》等书面文件。以上事实充分证明，湘诚科技公司和工业安装公司是挂靠关系而非转包、分包关系，二审未适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条并无不当。其三，二审认定被挂靠人没有向挂靠人支付工程款的义务，双方合同也无约定，即本案中被挂靠人没有法定或约定义务向挂靠人支付工程款适用法律正确。本案中，腾翔科技公司明知湘诚科技公司借用工业安装公司资质施工的事实，腾翔科技公司与湘诚科技公司形成发包与承包的合意，成立事实上的建设工程施工合同关系。腾翔科技公司与工业安装公司签订的《施工合同》及《补充协议》无效，湘诚科技公司与工业安装公司签订的《工程承包合同》无效，工程验收合格的，实际施工人湘诚科技公司可参照合同约定向腾翔科技公司主张工程款。而被挂靠人工业安装公司并非真实的发包人，没有与腾翔科技公司、湘诚科技公司订立真实施工合同的意思表示，即不享有施工完成后对成果的所有权也不享有基于施工行为获取利益的收益权，仅存在出借资质换取管理费之目的，且与湘诚科技公司的挂靠协议中也未约定工业安装公司有支付工程款的义务。在此情形下，对被挂靠人苛以支付工程款的义务显失公平，且没有事实和法律依据，二审未判决安装工程承担责任适用法律正确。四、二审判决认定事实有证据证明。二审认定事实的主要证据包括：腾翔科技公司出具的《授权委托书》（2013年12月25日）、湘诚科技公司和工业安装公司签订的《包干项目意向书》、湘诚科技公司盖章的担保书（2014年1月3日）、湘诚科技公司盖章的《承诺书》（2014年1月3日）、湘诚科技公司和工业安装公司往来邮件的截图（二审湘诚科技公司），结合其他证据以及当事人及代理人的当庭陈述，二审对事实的认定有充分证据支持。需要特别说明的是，湘诚科技公司在再审申请中并未将“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”这一法定再审事由作为理由申请再审，即表明湘诚科技公司对于二审判决认定的事实并无异议。综上，湘诚科技公司的再审事由均不能成立，省高院（2021）湘民申2029号民事裁定违反最高人民法院的司法解释，且指令再审不当，二审判决认定事实清楚、适用法律并正确、说理充分、裁判结果公正，依法应当维持。

腾翔科技公司辩称，案涉工程项目的承包人是湘诚科技公司的朱新建。案涉工程施工合同是腾翔科技公司与湘诚科技公司的朱新建谈好的，朱新建找一家公司跟腾翔科技公司签合同，合同谈好之前，腾翔科技公司没有接触过工业安装公司，合同谈好之后腾翔科技公司才和工业安装公司签订合同的。案涉工程是13年筹建的，是化工项目，需要找有化工资质的公司，腾翔科技公司的曹总请朱新建帮忙找的企业，朱新建说其来做，可以节约几百万，由其找家公司挂靠，后来曹总同意了，合同的细节是腾翔科技公司的程松林和朱新建谈的。

湘诚科技公司向一审法院起诉请求：1、依法判令工业安装公司支付湘诚科技公司工程款11,216,200元，并支付所欠工程款的利息2,264,059元（利息自2015年8月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2019年11月20日为2,264,059元；此后利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、依法判令腾翔科技公司在欠付工程款范围内承担责任；3、本案的诉讼费用由腾翔科技公司、工业安装公司共同负担。

一审法院认定事实：2014年元月8日，工业安装公司作为承包人（乙方）与发包人即腾翔科技公司（甲方）签订了《湖南腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程建安总承包项目施工合同》，合同主要约定：“项目地点：湖南省郴州市青年大道与石虎大道交汇处西侧。工程内容：1、土建工程：综合楼主体及装修工程；小灌装操作区站房、C区设备设施基础、管架……。2、安装工程：本项目范围内所有灌类安装；工艺管道安装……。3、本项目范围内的施工、设备材料采购、运输、保险、安装工程、配合调试等工作……。合同暂定总价为玖仟陆佰叁拾万元整。竣工验收合格并在6个月内办理竣工结算及竣工资料移交后30日内再支付竣工结算额的95%，甲方收到竣工结算文件后，在6个月内须审核完成，若未审核完成视为认可竣工结算文件。竣工结算额的5%作为工程质量保证金及保修抵押金，待质量保证期满后无质量问题，乙方一次性提供建安发票给甲方，甲方28个工作日内一次性支付结清。合同还对设备、主材采购，标准、检验和试验，性能考核和最终验收，违约等合同条款进行了约定。2014年4月14日，工业安装公司（乙方）与腾翔科技公司（甲方）签订了《湖南省腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配基地工程建安总承包项目施工合同补充协议》，主要约定为：“乙方在每月的15日、30日分别提交前半个月完成的工程进度付款申请单，已完成的工程量报表和有关计量资料报送至监理、甲方审核，甲方在5天内将审核后完成的工程量的85%支付给乙方，甲方不再支付预付款。甲方所支付的本项目的所有工程款需直接支付至乙方指定账户。鉴于本项目乙方委托湖南湘诚科技有限公司负责现场施工管理，为确保甲方所支付的工程款专款专用并及时用于本工程建设，甲乙双方同意由甲方与湘诚科技公司共同开设工程专用账户，由甲方代表程松林与湘诚科技公司朱新建共同控制账户资金的支出。甲方支付给乙方的工程款，乙方在收到后需在3个工作日内按比例网银支付到上述双控账户内。”2014年2月26日，工业安装公司八分公司下发通知，决定成立工业安装公司湖南腾翔新能源项目部，并启用该项目部印章，聘任刘建新同志为项目经理。2014年3月26日，工业安装公司八分公司下发通知，决定任命：质保责任师刘建新、标准化责任师张亚林等人为湖南省腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程特种设备质控管理人员。工业安装公司授权一级建造师刘建新为涉案工程项目的施工项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理。2015年8月10日，腾翔科技公司与工业安装公司就该建设工程施工合同到备案机关进行了登记备案。

2014年4月10日，工业安装公司（甲方）与湘诚科技公司（乙方）签订了《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》，合同主要约定：“业主名称：湖南腾翔新能源科技有限公司。乙方承包范围：甲方与业主就湖南腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程建安总承包工程所约定的施工图纸范围内（除消防工程）的工程量清单内容。合同暂定价款玖仟陆佰叁拾万元整，乙方按结算价2.2%的比例向甲方缴纳管理费，管理费按业主拨付工程进度款比例同步扣除，结算完毕按最终结算金额管理费全部结清。甲方向乙方支付工程款的时间和数额：甲方收到业主甲方所支付的工程款后，按比例扣除管理费及应缴个人所得税及收到乙方上次的用款情况列表说明后，工程进度款须在3个工作日内按支付到乙方本合同指定银行账户内，工程材料款在1个工作日内支付。项目机构组建：甲方协助乙方组建工程项目经理部。甲方负责委派王铁桥对项目施工进行管理及协调。乙方作为施工方，按业主总体施工组织计划的要求，配备机械设备和人力，不得再对外分包、转包形式进行施工。乙方负责组织施工、做好施工期间的工程质量、施工安全、工程进度、人员管理、资金管理等工作。合同还对双方的权利和义务、工程管理、财务管理、劳动用工管理、施工验收等进行了约定。”2013年12月25日，腾翔科技公司及其法定代表人共同出具一份《授权委托书》，主要内容为：“兹授权委托朱新建为我公司投资拟建年产20万吨车用新型燃料调配基地总施工代表，并负责邀标、分包及现场施工事宜。”2014年3月24日、2014年5月19日，腾翔科技公司取得两张《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，该证上载明：“工程名称年产20万吨车用新型燃料调配基地项目，建设单位腾翔科技公司，施工单位工业安装公司，监理单位湖南省华顺建设项目管理有限公司”。涉案工程于2013年12月26日开工建设，2014年12月29日施工单位工业安装公司向监理单位湖南省华顺项目管理有限公司（以下简称华顺项目管理公司）及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，主要内容为：“事由：关于B罐区系统进行工程中间交接事宜，我方已按照设计图纸完成B罐区系统中的罐体安装、工艺管道安装等工程，经我方检查验收已达到工程中间交接条件。”监理单位及建设单位均同意进行中间交接。2015年1月30日，建设单位腾翔科技公司、监理单位华顺项目管理公司、施工单位工业安装公司共同确认《联动试运行合格证书》，主要内容为：“试运行时间，2015年1月19日8时至2015年1月23日16时。试运行情况：A罐区按照设计工艺流程图纸，现行规范及合同约定，已完成A罐区所有设备、仪表、仪器等的单体调试、各分工工艺系统联动调试和A罐区工艺系统联动，单体调试、分系统调试、联动试运行均满足设计参数要求，运行情况稳定，全部合格，已达到验收条件。现移交业主试生产。”2015年1月28日，施工单位工业安装公司向监理单位华顺项目管理公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，主要内容为：“事由：关于A罐区系统进行工程中间交接事宜，我方已按照设计图纸完成A罐区系统中的罐体安装、工艺管道安装等工程，经我方检查验收已达到工程中间交接条件。”监理单位及建设单位均同意中间交接。2015年6月至2015年8月，施工单位工业安装公司就涉案工程尾工及消缺项目相关事宜、关于A、B罐区工程中间交接尾工及消缺项目、交工验收整改回复函（工艺设备部分）等事宜向监理单位及施工单位发出《工作联系单》，共同商讨项目施工问题，监理单位及施工单位均一一予以了回复。2015年8月25日，施工单位工业安装公司向监理单位华顺项目管理公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，主要内容为：“事由：交工验收整改回复函（土建部分），我方对土建部分进行了认真整改，我方按照《交工验收整改事项》（土建部分）已整改到位，自检合格，申请土建部分交工。”2015年8月26日，监理单位签署意见：“经现场检验，同意交工”；建设单位签署意见：“同意交工”。2015年8月27日，施工单位工业安装公司向监理单位华顺项目管理公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，主要内容为：“事由：关于申请竣工验收事宜，我单位承建的年产20万吨车用新型燃料调配基地工程合同范围内施工内容已于2015年8月4日前全部完工。经检验，土建工程（含基础、主体、钢筋、混凝土、模板、砌体、屋面各分项工程）、装饰工程、工艺安装工程（含A罐区工艺系统、B罐区工艺系统和装卸平台工艺系统）自检合格，且我单位于2015年8月26日前完成了各分项工程的交工验收，并具备工程项目整体验收条件。根据我司与贵司签订的合同第9条6.1竣工验收规定，故特申请贵司于3日内组织竣工验收。”2016年4月11日，腾翔科技公司向工业安装公司发出一份《关于工程质监验收申报的函》，主要内容为：“由贵司承担施工的我司生产基地工程项目已于2015年8月26日经监理组织预验收合格。经我司与质监站沟通，可先行启动验收流程，取得相关验收意见；待我司其他证件资料齐全后换发正式验收证件。要求你司于10日内准备齐全相关质监验收申报资料。”

2014年4月至2014年12月期间，腾翔科技公司共向工业安装公司支付项目工程款12841000元，2014年8月至2014年9月期间，腾翔科技公司共向湘诚科技公司支付工程款11,680,000元。2015年7月1日，腾翔科技公司与湘诚科技公司共同出具一张《付款告知书》，主要内容为：“目前我司所欠各大设备供应商及施工队工程进度款（不含结算款）7,336,082元，我司因本工程垫资过大，资金周转也十分困难。初定湖南省腾翔新能源科技有限公司将解决支付所欠涉及本项目各设备供应商及施工队欠款的时间，并承诺欠款金额在2015年7月支付20%、8月支付40%，9月支付剩余40%，三个月内予以全部支付结清。”2016年4月1日，工业安装公司八分公司向腾翔科技公司发出《关于敦促工程款的事宜》函件，主要内容为：“我司总承包的贵司郴州腾翔新能源年产20万吨生产基地项目已于2014年11月28日交工试运行成功，2015年8月26日全面交付并经贵司验收合格。根据《施工合同补充协议》第3条规定“甲方在5天内将审核后所完成的工程量的85%支付给乙方”。但至今仅支付工程款2668万元（其中1284.1万元支付到我公司，1383.9万元支付到湖南湘诚科技有限公司），贵司共拖欠未支付的工程进度款共计1755万元。”现我公司郑重函告：1、请求贵司立即予以支付所拖欠的工程款1755万元；3、请贵司7日内明确具体支付时间及支付方案。”2016年4月15日，腾翔科技公司与工业安装公司与湘诚科技公司及其他供货商、材料方共同商讨工程款及材料设备款的清偿事宜，未果。2017年10月25日，腾翔科技公司承诺于2018年1月31日前向湘诚科技公司支付工程款贰佰万元整，剩余工程款支付事宜再另行开会讨论。2019年4月2日，在郴州市高新区管委会的主持下，湘诚科技公司与工业安装公司、腾翔科技公司就工业安装公司承建腾翔科技公司年产20万吨郴州项目工程结算及付款事宜、补偿损失达成一致意见为：“一、腾翔科技公司与工业安装公司一致确认本项目总工程款为3842万元（其中工程款3696万元，另增加加班费、采保费146万元），腾翔科技公司已支付2920.38万元，腾翔科技公司尚欠工业安装公司本工程项目工程款921.62万元；二、腾翔科技公司愿意另一次性支付工业安装公司在本工程中产生的损失共计200万元，三方表示同意。”2019年4月3日，腾翔科技公司与工业安装公司共同签订《工程造价审核定案表》，主要内容为：“1、建安工程，审定金额36,963,309.26元，2、其他费用1,460,000元（1、加班费160,000元；2、采保费1,300,000元），合计38,423,309.26元，审定金额叁仟捌佰肆拾贰万元整。”

一审法院认为：本案争议焦点系涉案项目工程是否竣工验收合格；承担支付工程款清偿责任的主体；尚欠工程款数额、利息如何计算。

关于争议焦点一：根据工业安装公司与腾翔科技公司签订《建设工程施工合同》的约定：竣工验收合格并在6个月内办理竣工结算，甲方收到竣工结算文件后，在6个月内须审核完成，若未审核完成视为认可竣工结算文件。2015年8月26日，监理单位签署意见：经现场检验，同意交工；腾翔科技公司于2015年8月27日签署意见：同意交工。2015年8月27日，施工单位工业安装公司向监理单位华顺项目管理公司及建设单位腾翔科技公司发出一份《工作联系单》，申请贵司于3日内组织竣工验收。2016年4月11日，腾翔科技公司向工业安装公司发出一份《关于工程质监验收申报的函》，认可涉案项目工程已于2015年8月26日经监理组织预验收合格。腾翔科技公司未在6个月内审核完毕视为其认可竣工结算文件，且腾翔科技公司在之后商讨工程款及材料设备款的清偿事宜的多次会议中也未就涉案项目工程质量及竣工验收合格问题提出过异议，确认涉案项目工程已竣工验收。

关于争议焦点二：1、工业安装公司在与监理单位、建设单位的工作联系单、工程交工证书、办理建筑工程施工许可证、办理建设工程施工合同备案等施工过程中均是作为施工单位的名义开展的；并多次参与商讨工程款及材料设备款的清偿事宜的会议、向腾翔科技公司发出《关于敦促工程款的事宜》函件等一系列行为可以认定工业安装公司系涉案项目工程的承包人，其与发包人腾翔科技公司（甲方）签订的《湖南腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程建安总承包项目施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，合法有效。工业安装公司辩称其不是真正的承包人、转包人，也不是支付案涉工程款的主体，工业安装公司与腾翔科技公司没有签订建设工程施工合同的合意，其签订的合同应为无效合同的辩称意见，不予采纳。2、湘诚科技公司作为涉案项目工程的实际施工人没有相应的建筑施工企业资质，其与工业安装公司签订的《湖南工业设备安装有限公司工程承包合同》违反了法律规定系无效合同。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案项目工程已竣工验收合格，工业安装公司作为涉案项目工程的违法转包人应承担支付工程价款的责任。湘诚科技公司作为《湖南工业设备安装有限公司工程承包合同》的承包人、实际施工人请求工业安装公司支付工程价款，予以支持。3、关于腾翔科技公司应否承担清偿责任。《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包单位腾翔科技公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人即湘诚科技公司承担责任。腾翔科技公司已拨付工程款2920.38万元，尚欠付工程款为921.62万元（3842万元－2920.38万元）。发包方腾翔科技公司未按约定支付工程价款，其应当承担违约责任，腾翔科技公司应在欠付921.62万元工程价款及逾期利息范围内对实际施工人湘诚科技公司承担连带清偿责任。

关于争议焦点三：根据2019年4月2日三方的会议纪要以及2019年4月3日《工程造价审核定案表》确认工程价款为3842万元，腾翔科技公司已支付工程款2920.38万元，尚欠工程款921.62万元，腾翔科技公司愿意一次性赔偿工业安装公司200万元，予以确认腾翔科技公司、工业安装公司尚欠湘诚科技公司工程款921.62万元；现湘诚科技公司诉请要求腾翔科技公司、工业安装公司支付1121.62万元工程款，超过921.62万工程款部分，不予支持。腾翔科技公司辩称其已付钢材款11万元，未提交证据证实，对该辩称意见不予采纳。关于逾期付款利息，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中各方对欠付工程价款利息没有约定，故利息应按照全国银行间同业拆借中心2020年6月22日公布的贷款市场报价年利率3.85%计算；腾翔科技公司、工业安装公司、湘诚科技公司于2019年4月2日进行结算确认尚欠工程款，故利息应从应付工程价款之日即2019年4月2日起计付，从2019年4月2日计算至2020年4月1日逾期利息为354,823.7元（9,216,200元×3.85%×1年），后段利息另行计算至实际清偿之日止。对工业安装公司辩称利息计算点不应早于2019年4月2日的辩称意见，予以采纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告湖南省工业设备安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告湖南湘诚科技有限公司工程款9,216,200元；二、限被告湖南省工业设备安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告湖南湘诚科技有限公司工程价款逾期利息354,823.7元，后段逾期利息以尚欠工程款9,216,200元为基数按年利率3.85%从2020年4月2日计算至实际清偿之日止；三、被告湖南省腾翔新能源科技有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告湖南湘诚科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费102,681.55元，财产保全费5000元，共计107,681.55元，由被告湖南省工业设备安装有限公司、湖南省腾翔新能源科技有限公司共同负担。”

工业安装公司不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决，改判工业安装公司不承担责任；由湘诚科技公司承担一审、二审诉讼费和财产保全费。

二审对一审查明的事实予以确认外，另查明：一、甲方工业安装公司与乙方湘诚科技公司签订的《包干项目意向书》约定：甲方的权力与责任：1.1“工程管理费收取：以结算价款为依据，按照2.2%收取管理费”；1.6“配合乙方的经营活动，向乙方有偿提供投标所需的资信证明和业绩资料。”乙方权力和责任：2.2载明：“因考察或洽谈项目需甲方人员到场的，乙方向甲方项目经理、技术主管和各类专业技术人员等按不同级别支付1000-2000元／人／天的服务费。如当地政府部门需要甲方押证，则按照《公司包干项目管理办法》按月收取相关押证费用。”2.3：“承担本工程经营、投标过程中所发生的一切费用和投标保证金（保函）、履约保证金（保函）所需费用。”其他：3.1“每次开具介绍信、法人授权委托书时，乙方向甲方缴纳／万元作为资质使用费……”。

二、2014年1月3日湘诚科技公司向工业安装公司出具承诺书，载明“湘诚科技公司依法参与本项目的投标，不得贿赂政府工作人员、业主工作人员、评委”。

三、关于腾翔科技公司与工业安装公司签订的《建设工程施工合同》，腾翔科技公司、工业安装公司二审中均陈述合同的主要条款系腾翔科技公司与湘诚科技公司协商确定好的，再由工业安装公司加盖公章确认，对此湘诚科技公司予以了否认。

四、关于案涉工程款的结算，腾翔科技公司与工业安装公司均陈述系腾翔科技公司与湘诚科技公司结算确定后，再交工业安装公司盖章确认，湘诚科技公司亦陈述腾翔科技公司参与了施工方工程进度款的协商。

五、案涉项目部的名称为工业安装公司湖南腾翔新能源项目部，工业安装公司委派刘建新为项目经理、王铁桥为项目现场经理、陈长洪为项目技术主管、黄宏远为项目安全员，另还委派了质保责任师等人。该项目部的行政事务系由湘诚科技公司的法定代表人朱新建负责，朱新建的儿子也参与了该项目的管理。工业安装公司委派人员的服务费均从应付给湘诚科技公司的工程款中扣减。

六、湘诚科技公司、腾翔科技公司、工业安装公司对一审判决的欠付工程款均无异议。

七、腾翔科技公司将案涉部分工程款直接支付给了湘诚科技公司；湘诚科技公司向工业安装公司支付了工程管理费。

二审判决认为，二审争议焦点为：一、工业安装公司与湘诚科技公司之间的关系是转包关系还是挂靠关系；二、案涉工程款的责任承担主体。

焦点一。本案中，工业安装公司（承包方）于2014年元月8日与腾翔科技公司（发包方）签订的《建设工程施工合同》后，又于2014年4月10日与湘诚科技公司签订《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》，将案涉工程交由湘诚科技公司施工。对此，工业安装公司上诉主张其与湘诚科技公司之间系挂靠关系，不是转包关系，而湘诚科技公司则主张其与工业安装公司之间系转包关系。本院认为，湘诚科技公司与工业安装公司之间形成的法律关系并非转包关系，而是挂靠关系。理由如下：转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。从上述定义可以看出，区分转包与挂靠应当综合考量以下因素：1、施工人的介入时间不同。挂靠中的施工人介入到了《建设工程施工合同》的招投标以及该合同的签订阶段，即施工人是否参与到了工程的前期招投标或前期磋商以及发包方与总承包方的《建设工程施工合同》的签订和合同主要条款的拟定,而转包是在《建设工程施工合同》签订后才介入到案涉工程。本案中，工业安装公司与湘诚科技公司签订的《包干项目意向书》约定由湘诚科技公司参与案涉工程的投标，并承担投标过程中发生的一切费用，2013年12月25日腾翔科技公司出具的《授权委托书》载明由湘诚科技公司的法定代表人朱新建负责案涉工程的邀标、分包及现场施工事宜，2014年1月3日湘诚科技公司向工业安装公司出具的《承诺书》亦载明湘诚科技公司将依法参与本项目的投标，且腾翔科技公司、工业安装公司二审中均陈述双方签订的《建设工程施工合同》的主要条款均系腾翔科技公司与湘诚科技公司协商确定的。2、是否借用了被挂靠单位的资质即挂靠人因没有相应的施工资质而借用被挂靠单位的资质进行施工，而转包不存在借用资质的行为。本案中，湘诚科技公司没有相应的施工资质，工业安装公司有相应的施工资质。工业安装公司与湘诚科技公司签订的《包干项目意向书》约定：“工业安装公司配合湘诚科技公司的经营活动，向湘诚科技公司提供资信证明和业绩证明，并向湘诚科技公司收取工程管理费，湘诚科技公司应支付工业安装公司项目经理、技术主管和各类专业技术人员服务费”，且在施工过程中，湘诚科技公司向工业安装公司支付了工程管理费和工业安装公司委派到案涉项目部管理人员的服务费，湘诚科技公司的法定代表人朱新建实际负责案涉项目部的行政事务，朱新建的儿子也参与到了该项目部的管理。3、工程款的结算及支付。转包关系中，施工人的工程款一般由施工人与转包方进行结算，发包方并不直接参与，而在挂靠关系中，施工人的工程款的结算、支付等事宜实际上是由施工人与发包方确定的，被挂靠单位并不直接参与。本案中，腾翔科技公司、工业安装公司二审中均陈述湘诚科技公司工程款的结算均系腾翔科技公司与湘诚科技公司协商确定的,湘诚科技公司二审中亦陈述发包方腾翔科技公司参与了施工方工程进度款的结算以及支付事宜，发包方腾翔科技公司将部分工程进度款直接支付给了施工方湘诚科技公司。前述证据及事实互相一一印证，足以证实湘诚科技公司参与了案涉《建设工程施工合同》的签订、借用了工业安装公司的资质并为此支付了相应的工程管理费,以及工业安装公司委派到案涉项目部的管理人员的服务费；发包方腾翔科技公司参与了施工方湘诚科技公司工程款的结算、支付等事宜。湘诚科技公司与工业安装公司之间的法律关系符合借用资质挂靠的特征，应当认定为挂靠关系，而非转包关系。

焦点二。《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，从查明的事实来看，案涉《建设工程施工合同》签订时，发包人腾翔科技公司明知湘诚科技公司借用工业安装公司的资质以工业安装公司的名义与其签订该合同来进行施工，腾翔科技公司、工业安装公司二审中均陈述，该合同内容的拟定及相关工程款的结算、支付等事宜是腾翔科技公司与湘诚科技公司事先确定的，再交工业安装公司盖章确认，湘诚科技公司亦陈述腾翔科技公司参与了施工方工程进度款的协商。案涉《建设工程施工合同》的权利义务实际上是由腾翔科技公司与湘诚科技公司事先拟定并实际履行的，该合同的名义承包方虽系工业安装公司，但实际承包方是湘诚科技公司，故腾翔科技公司与湘诚科技公司之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系。虽然《建设工程施工合同》因借用资质，违背法律、行政法规的强制性规定而无效，但因案涉工程竣工验收合格，作为实际施工单位的湘诚科技公司基于事实上的建设工程施工合同关系有权向发包人腾翔科技公司主张工程款。一审法院认定《建设工程施工合同》有效错误，应予以纠正。因各方对一审判决的工程款数额均无异议，应予以确认，故腾翔科技公司应当向湘诚科技公司支付一审确定的工程款数额。从工业安装公司（甲方）与湘诚科技公司（乙方）签订的《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》来看，该合同只是约定：“甲方（工业安装公司）向乙方（湘诚科技公司）支付工程款的时间和数额：甲方收到业主所支付的工程款后，按比例扣除管理费及应缴个人所得税及收到乙方上次的用款情况列表说明后，工程进度款须在3个工作日内按支付到乙方本合同指定银行账户内，工程材料款在1个工作日内支付。”该约定并没有说明工程款的支付主体系工业安装公司，工业安装公司对工程款负有的义务只是转付义务即工业安装公司只有在收到发包人腾翔科技公司的工程款后才有义务向湘诚科技公司支付工程款，而工业安装公司收到发包人工程款后已经将工程款转付给了湘诚科技公司，现因腾翔科技公司没有向工业安装公司支付剩余工程款，故工业安装公司没有义务向湘诚科技公司支付工程款，且湘诚科技公司与工业安装公司之间系挂靠法律关系，工业安装公司的主要义务是出借相关的资质给湘诚科技公司，而不是承担工程款支付责任，故湘诚科技公司要求工业安装公司对案涉工程款承担支付责任，无事实和法律依据，应不予支持。另，被挂靠单位对工程质量不合格等因出借资质造成的损失应向发包方承担连带赔偿责任，以及对其挂靠违法行为行政主管部门有相应的行政处罚和行政管理措施，而对挂靠人（实际施工方）的工程款是否应当承担连带责任没有法律规定，合同中也无约定，故工业安装公司对案涉工程款不应当承担连带责任。综上所述，工业安装公司的上诉请求成立。

依照《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第二项规定，判决:“一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初3417号民事判决；二、限湖南省腾翔新能源科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付湖南湘诚科技有限公司工程款9,216,200元；三、限湖南省腾翔新能源科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付湖南湘诚科技有限公司工程价款逾期利息354,823.7元，后段逾期利息以尚欠工程款9,216,200元为基数按年利率3.85%从2020年4月2日计算至实际清偿之日止；四、驳回湖南湘诚科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102,681.55元，财产保全费5000元，共计107,681.55元，由湖南省工业设备安装有限公司、湖南省腾翔新能源科技有限公司共同负担。二审案件受理费78,797.17元，由湖南湘诚科技有限公司负担。”

再审审理期间，再审申请人湘诚科技公司向本院提交了下列证据：一、建设工程施工合同备案表，拟证明工业安装公司是法定的总承包人；二、施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书，拟证明工业安装公司履行了总承包人法定职责；三、《锚杆、护坡工程配套费协议书》，拟证明工业安装公司与分包单位建立了总、分包关系；四、《装饰工程配套协议书》，拟证明工业安装公司与分包单位建立了总、分包关系；五、承包单位通用报审表，拟证明工业安装公司将土建劳务分包、履行了报备手续；六、表B.0.4分包单位资质报审表，拟证明工业安装公司将钻（冲）孔桩分包履行报备手续；七、分包单位资格报审表及检测报告，拟证明工业安装公司将工程检测项目分包、履行报备手续；八、项目协调备忘录，设计联络会议纪要，拟证明工业安装公司履行总承包人的权利义务；九、工业安装公司（2014）8号关于对公司第二次安全交叉检查结果的处理通报，拟证明工业安装公司履行了总承包人的职权；湘诚科技公司为分包方确认无误；十、班组劳务合同（徐纬华）拟证明湘诚科技公司就分包工程以自己名义与关联方签订合同，履行协议；十一、清包施工合同（岳颂华），拟证明湘诚科技公司就分包工程以自己名义与关联方签订合同，履行协议；十二、钢材供需合同，拟证明湘诚科技公司就分包工程以自己名义与关联方签订合同，履行协议；十三、过滤器采购合同，拟证明湘诚科技公司就分包工程以自己名义与关联方签订合同，履行协议；十四、协议，拟证明湘诚科技公司是自己履行所签订协议，处理法律纠纷，承担经济责任；十五、包干项目付款申请审批表3份，拟证明工业安装公司、湘诚科技公司在施工期间，按总、分包工作流程履行各自权利义务；十六、付款情况说明3份，拟证明腾翔科技公司向湘诚科技公司付款实为走账和讨款额。

工业安装公司对上述证据质证称：对证据一建设工程施工合同备案表，该证据在一、二审中已经提供，不属于新证据；对证据二施工单位项目经理质量终身责任承诺书的真实性没有异议，对关联性、合法性和证明目的均有异议，首先，该文件系基于挂靠协助而签署，系工业安装公司履行被挂靠人合同义务的表现，并不能基于该证据否定工业安装公司与湘诚科技公司挂靠的法律关系；其次，该文件对于证明湘诚科技公司与工业安装公司为何种法律关系没有证明力；对证据三、四、五、六、七、八的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，首先，前述证据三至八所体现的工业安装公司为名义上的总承包方与工业安装公司与湘诚科技公司是挂靠关系并无矛盾。其次，关于证据三、四所涉及的配套协议书并非由工业安装公司谈判、签署，且未收取协议约定的配套费，该事实如真实存在均是由湘诚科技公司以工业安装公司名义完成。其三，上述证据对于证明湘诚科技公司与工业安装公司是否为挂靠关系没有证明力；对证据九工业安装公司八司（2014）8号关于对公司第二次安全交叉检查结构的处理通报，该证据在原二审中已经提交，不是新证据。另外，该证据所显示工业安装公司在正式的红头文件称湘诚科技公司为所谓的“分包单位”与工业安装公司在案涉工程上与湘诚科技公司实质为挂靠关系并不冲突，毕竟在正式文件中不可能直接以“挂靠单位”这种明显违反《建筑法》等相关法律、法规的表述形式。双方的法律关系只能依据案件事实进行判断，而非仅以某一次的称谓来定性；对证据十至十三的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。首先，上述证据工业安装公司均不是合同当事人，无法确定合同真伪及实际履行情况；其次，湘诚科技公司以自己的名义聘请劳务队，采购原材料与湘诚科技公司对工业安装公司为何种法律关系不具有证明力、且无关联性；其三，证据十显示合同签订时间为2014年4月9日，证据十一显示双方约定的开工时间为2014年3月28日，证据十二显示合同签订时间为2014年4月1日，均早于湘诚科技公司与工业安装公司签订承包协议的2014年4月10日。因此，如果湘诚科技公司不是借用工业安装公司资质进行施工的挂靠人，其不可能在未签订承包协议、双方权利义务尚未确定之前就开展施工工作；对证据十四的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，湘诚科技公司是否真实签订合同，非合同当事人的工业安装公司无法确认，且湘诚科技公司以自己的名义签订合同承担责任、处理法律纠纷与湘诚科技公司和工业安装公司的法律关系没有关联性；对证据十五的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。湘诚科技公司如按照工业安装公司要求申请付款与双方合同约定并无矛盾，且扣除管理费和税费与挂靠关系特征相符。申请付款的行为在挂靠关系下同样存在，不能证明双方系分包法律关系。相反的是，通常情况下基于现金流的关系，转包人压缩付款时间较为常见，在签订承包合同5日后即支付工程款的非常少见，除非双方本就是挂靠关系，被挂靠人只为收取挂靠费，对工程款本就不享有权利；对证据十六的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。首先，工业安装公司没有参与该组函件的起草和制作，也并非看到函件原件，无法确定真伪；其次，该函件所述内容与原审认定湘诚科技公司直接从发包方腾翔科技公司接收工程款并不矛盾。以上证据一到十六的所谓“再审新证据”按照证据落款时间均不是形成于二审判决后，均为湘诚科技公司自己掌握且有能力提交，部分证据已经在原审中提交，未提交的部分不属于法律规定的再审新证据、对双方的法律关系不具备证明力，不能予以采信。其次，证据十、十一、十二能够进一步证明湘诚科技公司挂靠工业安装公司施工的事实，二审判决认定本案挂靠关系正确。

腾翔科技公司质证称：对证据一真实性没有异议；对证据二不清楚；对证据三、证据四真实性没有意见，这个项目腾翔科技公司只认朱新建，包括工程质量、付款腾翔科技公司都是找朱新建；对证据五的真实性没有异议；对证据六、证据七不清楚；对证据八项目协调备忘录的真实性没有异议，设计联络会议纪要不清楚；对证据九、十、十一、十二、十三不清楚；对证据十四，朱新建把价格报过来，腾翔科技公司审核同意后跟对方签订合同。对劳务合同不清楚；对证据十五不清楚；对证据十六，走账是事实，但是腾翔科技公司也付了款。

工业安装公司向本院提交下列证据：证据一、情况说明（腾翔科技公司2021年10月20日）；证据二、关于湖南省腾翔新能源科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配基地建设项目材料/设备采购、赶工及配套费的补充协议（腾翔科技公司与湘诚科技公司2014年12月4日签订），以上贰份证据拟共同证明：1、腾翔科技公司明知且积极追求湘诚科技公司挂靠施工案涉工程；2、案涉工程施工由腾翔科技公司指定分包和湘诚科技公司组织施工两方面完成；3、作为实际总承包人湘诚科技公司知晓、同意腾翔科技公司指定分包，并以此要求收取分包单位配套费；4、腾翔科技公司与湘诚科技公司签订《材料/设备采购、赶工及配套费的补充协议》说明，涉及案涉工程的甲供材、甲指供材、赶工、配套费等重大事项均由腾翔科技公司与湘诚科技公司协商确定，根本无需征求工业安装公司的意见，进一步证明湘诚科技公司借用工业安装公司的资质挂靠施工的事实；5、涉及配套费的收取由湘诚科技公司以工业安装公司名义与分包方协商确定。证据三、高边坡支付工程施工合同及支付凭证；证据四、装修装饰施工合同及支付凭证；以上贰份证据拟共同证明：1、案涉工程高边坡支护工程、装饰装修等工程由腾翔科技公司直接分包并付款，并非由工业安装公司分包；2、相应的配套费协议，工业安装公司并未签订，对应的配套费工业安装公司也并未收取，工业安装公司作为被挂靠的企业并未与腾翔科技公司直接分包单位建立总、分包关系。

湘诚科技公司质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，情况说明从形式到内容都不具有证据的要素，其证明内容与第二项证据相悖；对证据二的真实性、合法性没有异议，不能证明其证明目的，签协议时整个工程到了收尾阶段。约定的配套费与湘诚科技公司没有关系，与工业安装公司有关系；对证据三、四的真实性、合法性没有异议，对证明方向有异议。证据说明腾翔科技公司在挂靠工业安装公司，而不是湘诚科技公司在挂靠工业安装公司。

腾翔科技公司质证称：对工业安装公司提交的证据无异议，均是该公司到腾翔科技公司复印的。

根据当事人的举证和质证，并结合当事人的陈述，本院认证如下：湘诚科技公司提交的证据一至十六，对其真实性、合法性、关联性，本院予以确认，但不能达到湘诚科技公司的证明目的。工业安装公司提交的证据一至四，对其真实性、合法性、关联性，湘诚科技公司及腾翔科技公司均无异议，本院予以确认，但不能达到湘诚科技公司的证明目的。

本院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致外，另查明：1.湘诚科技公司于2014年4月1日与郴州市开发区千翔贸易就案涉工程项目签订了《钢材供需合同》。

2.湘诚科技公司于2014年4月9日与徐纬华就案涉工程项目签订了《湖南腾翔科技有限公司年产20万吨车用新型燃料调配工程（非标、管道、钢结构部分）班组劳务承包合同》。

本院再审认为，本案的争议焦点是：一、湘诚科技公司与工业安装公司之间是挂靠关系还是承包关系；二、工程款的责任承担主体如何确定。

关于争议焦点一。区分转包和挂靠的主要从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商结算的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,而该实际施工人一般并不参与招投标和订立总承包合同,其参与工程的时间晚于总承包人签订合同之后;挂靠系承包人出借资质给实际施工人,挂靠关系中的挂靠人在招投标和合同订立阶段已经参与,甚至是以被挂靠人的代表名义与发包人订立建设工程施工合同。本案中，其一，湘诚科技公司一审提交的《授权委托书》，证实腾翔科技公司在2013年12月25日就已经书面授权委托湘诚科技公司法定代表人朱新建负责邀标、分包及现场施工事宜，而本案腾翔科技公司与工业安装公司于2014年元月8日才签订《建设工程施工合同》，从而说明湘诚科技公司在招投标和合同订立阶段已经参与。腾翔科技公司也主张，是该公司与湘诚科技公司约定，由湘诚科技公司挂靠一家有资质的公司来承建案涉工程。其二，湘诚科技公司与工业安装公司在2014年4月10日才签订《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》的，但再审过程中湘诚科技公司提供的证据证实，其早在2014年4月1日就已经与郴州市开发区千翔贸易签订钢材供需合同、2014年4月9日就已经与徐纬华签订了班组劳务承包合同。因此，从介入时间节点看，湘诚公司参与工程的时间早于工业安装公司与发包方签订《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》的时间，湘诚公司实际进行材料采购、工程分包等工程施工和管理活动的时间早于其与工业安装公司签订《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》的时间，表明湘诚科技公司早就与腾翔科技公司达成了由其挂靠其他具有资质的公司承包案涉工程的合意，在与工业安装公司签订承包合同之前湘诚科技公司就已经开始组织项目施工、进行项目管理，案涉工程湘诚科技公司并非从工业安装公司处转包而来。另外，虽湘诚科技公司与工业安装公司签订承包合同，但工业安装公司仅收取2.2%的管理费，湘诚科技公司再审主张工业安装公司实际获益巨大，但没有提供证据证实。一审湘诚科技公司举证意见、陈述以及工业安装公司质证意见，均证明结算资料是湘诚科技公司直接交给腾翔科技公司的；关于工程款的催收、支付，主要是湘诚科技公司向腾翔科技公司催收，部分工程款也是腾翔科技公司直接向湘诚科技公司支付。以上实际施工人直接与发包人结算、发包人直接向实际施工人付款，也符合挂靠的特征，不符合转包的特征。综上，湘诚科技公司与工业安装公司之间实质上是挂靠关系，而非承包关系。

关于争议焦点二。《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉《建设工程施工合同》签订时，发包人腾翔科技公司明知湘诚科技公司借用工业安装公司的资质以工业安装公司的名义与其签订该合同来进行施工，案涉《建设工程施工合同》的权利义务实际上是由腾翔科技公司与湘诚科技公司事先拟定并实际履行的，该合同的名义承包方虽系工业安装公司，但实际承包方是湘诚科技公司，故腾翔科技公司与湘诚科技公司之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系。虽然《建设工程施工合同》因借用资质，违背法律、行政法规的强制性规定而无效，但因案涉工程竣工验收合格，作为实际施工单位的湘诚科技公司基于事实上的建设工程施工合同关系有权向发包人腾翔科技公司主张工程款。因各方对一审判决的工程款数额均无异议，本院予以确认，故腾翔科技公司应当向湘诚科技公司支付一审确定的工程款数额。从工业安装公司与湘诚科技公司签订的《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》来看，该合同并没有说明工程款的支付主体系工业安装公司，工业安装公司对工程款负有的义务只是转付义务，而工业安装公司收到发包人工程款后已经将工程款转付给了湘诚科技公司，现因腾翔科技公司没有向工业安装公司支付剩余工程款，故工业安装公司没有义务向湘诚科技公司支付工程款，且湘诚科技公司与工业安装公司之间系挂靠法律关系，工业安装公司的主要义务是出借相关的资质给湘诚科技公司，而不是承担工程款支付责任，故湘诚科技公司要求工业安装公司对案涉工程款承担支付责任，无事实和法律依据，二审判决不予支持并无不当。另，被挂靠单位对挂靠人（实际施工方）的工程款是否应当承担连带责任没有法律规定，合同中也无约定，故湘诚科技公司要求工业安装公司对案涉工程款承担连带责任，既无合同依据，也无法律依据，二审判决不予支持亦无不当。

综上，本案湘诚科技公司的再审理由不成立，本院对其再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院（2020）湘10民终1971号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄肖**

审 判 员　邹　敏

审 判 员　王梅英

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　邓紫英

书 记 员　陈玲相

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。