宜州市金龙房地产开发有限责任公司与巴马瑶族自治县住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政判决书

广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院

行 政 判 决 书

（2019）桂1227行初5号

原告宜州市金龙房地产开发有限责任公司，住址巴马瑶族自治县新隆小区******房。

法定代表人杨光隆，董事长。

特别授权委托代理人欧万松，广西建邦律师事务所律师。

被告巴马瑶族自治县住房和城乡建设局，住，住址巴马瑶族自治县巴马镇寿乡大道**/div>

法定代表人蒙绍兴，局长。

委托代理人马艳，巴马瑶族自治县住房和城乡建设局副局长。

委托代理人覃孙东，广西万岗律师事务所律师。

第三人广西瓒凡投资有限公司，住址南宁市青秀区竹溪路39-1号中茵·丽景豪庭2号楼1单元2005号。

法定代表人黄仁杰，董事长。

第三人广西建源机械施工有限责任公司，住址南，住址南宁市西乡塘区友爱北路**iv>

法定代表人曾笳，董事长。

原告宜州市金龙房地产开发有限责任公司（以下简称：金龙房地产公司）因不服被告巴马瑶族自治县住房和城乡建设局（以下简称：巴马住建局）行政许可一案，于2019年8月19日向本院提起诉讼。本院立案受理后，于2019年8月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因广西瓒凡投资有限公司（以下简称：广西瓒凡公司）与本案有利害关系，本院依法通知其为本案的第三人参加诉讼；因广西建源机械施工有限责任公司（以下简称：广西建源公司）与本案有利害关系，经原告申请，本院依法准许其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案。原告金龙房地产公司特别授权委托代理人殴万松，被告巴马住建局委托代理人马艳、覃孙东到庭参加诉讼，第三人广西瓒凡公司、广西建源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

被告巴马住建局依第三人广西瓒凡公司的申请，根据《中华人民共和国建筑法》第八条的规定，经审查认为建筑工程符合施工条件而于2019年7月8日向第三人广西瓒凡公司颁发编号451227201907080101《建筑工程施工许可证》。原告金龙房地产公司认为被告的行政行为侵犯其合法权益而提起行政诉讼。

原告金龙房地产公司诉称：原告开发建设“巴马商贸中心”项目，因故于2016年4月停工，原告与广西建工集团建筑工程总承包公司解除施工合同后，于2019年1月与广西宝光明建设有限公司（以下简称：宝光明公司）签订《建筑工程施工合同》，并委托廖团芳到被告单位依法申请变更《建筑工程施工许可证》。2019年7月初在原告不知情的情况下，广西瓒凡公司擅自清退宝光明公司，先后自行与中跃建设集团和广西建源公司签订《建筑工程施工合同》，并擅自到被告单位申请办理《建筑工程施工许可证》变更登记手续。被告在没有原告申请以及提供《建筑工程施工合同》必要证件和资料的情况下，违法给广西建源公司颁发了《建筑工程施工许可证》。原告发现这一情况后，于2019年7月11日向被告呈送《声明》，请求其自行纠正行政违法行为，被告既不纠正，也不做任何解释。原告为此于2019年7月21日向被告呈送《撤销施工许可证请求函》，被告收到此函后也未予理会。至今未合格的施工队仍在违法施工，造成严重的质量安全隐患。被告在没有原告申请变更《建筑工程施工许可证》情况下，违法给予变更，是一种行政乱作为。原告发现被告违法变更并颁发《建筑工程施工许可证》之后，提出异议并请求其撤销违法颁发的许可证时，被告既不纠正其违法行为，也不给原告任何解释，这是一种行政不作为。被告的行为违反了《中华人民共和国行政许可法》第四十九条等法条之规定。综上，被告的行政行为已严重违法，同时给原告工程项目造成严重安全及质量隐患，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，维护法律的尊严，特提起行政诉讼，请求：一、依法撤销被告颁发给广西建源机械施工有限公司的《建筑工程施工许可证》；二、本案诉讼费由被告承担。

原告金龙房地产公司提供的证据有：

证据1，营业执照，证明原告主体适格。

证据2，《建筑工程施工许可证》（宝光明公司），证明宝光明公司与原告签订《建筑工程施工合同》，取得合法的施工手续，系“巴马商贸中心”的合法施工单位。

证据3，《建筑工程施工许可证》（建源机械公司），证明广西建源公司未与原告签订《建筑工程施工合同》，原告不予认可该施工单位，被告向其颁发《建筑工程施工许可证》的行政行为违法。

证据4，《声明》，证明原告已告知被告，原告未与广西建源公司签订过《建筑工程施工合同》，被告给广西建源公司违法颁发《建筑工程施工许可证》，系行政乱作为。

证据5，《撤销施工许可证请求函》，证明原告已经书面请求撤销其给广西建源公司颁发的《建筑工程施工许可证》，但被告不予理会，系行政不作为。

被告巴马住建局辩称：一、原告的法定代表人杨光隆于2019年4月3日因涉嫌经济犯罪被拘押，该公司在法定代表人不在位的情况下，没有办公场所，没有管理人员，没有相应的工作人员。2019年6月3日获得的《建筑工程施工许可证》，施工单位宝光明公司一直不派管理人员和施工人员进场，原告也无能力解除其与宝光明公司签订的《项目施工合同》，已经无能力与其他具备施工资质的施工单位签订新的施工合同，已经无能力申请变更新的施工许可证。二、原告与广西瓒凡公司签订的《投资协议书》第六条“甲方（金龙公司）全面退出项目的实际管理，由乙方（瓒凡公司）安排管理人员对项目进行全面实际接管……”，第七条“由乙方(瓒凡公司)选定有资质的施工队伍进场施工……”。据此，广西瓒凡公司选定广西建源公司为施工单位，并与其签订《巴马商贸中心项目施工合同》，是有根据的。因此广西瓒凡公司作为申请人申办《建筑工程施工许可证》，主体是适格的。三、广西瓒凡公司申办《建筑工程施工许可证》时，提交了该公司与金龙房地产公司签订的《投资协议书》、该公司与广西建源公司签订的《巴马商贸中心项目施工合同》、《关于以广西瓒凡公司名义申请办理建筑工程施工许可证的说明》等资料。于是被告向申请人广西瓒凡公司核发新的《建筑工程施工许可证》施工单位为广西建源公司。四、该项目涉及购房者、政府主管部门以及其他股东等多方利益，其中，金龙房地产公司向被告申请办理《建设工程规划许可证》应缴纳项目相关规费共计1852.2934万元，目前还欠1844.5844万元。另外，项目不能建设完工交付，直接影响巴马商贸中心项目购房者的公共利益，并将严重威胁社会稳定。出于维护公共利益、社会稳定的需要，同时确保国有资金如数上收，在党委政府的支持下，被告同意申请人广西瓒凡公司变更该项目施工单位为广西建源公司。综上，原告已经无能力申请办理新的施工许可证。广西瓒凡公司作为申请人申办《建筑工程施工许可证》，主体适格，该公司与广西建源公司签订《巴马商贸中心项目施工合同》，是有根据的。被告向申请人广西瓒凡公司核发《建筑工程施工许可证》施工单位为广西建源公司，是合法有效的，请求驳回原告的诉讼请求。

被告巴马住建局在举证期限内提供的证据有：

证据1，《建筑工程施工许可证申请表》，证明广西瓒凡公司作为申请人，提交办理。

证据2，《巴马商贸中心项目投资协议书》，证明①广西瓒凡公司成为巴马商贸中心项目的投资方；②金龙房地产公司退出项目实际管理，广西瓒凡公司全面接管；③由广西瓒凡公司选定施工单位。

证据3，《巴马商贸中心项目施工合同》，证明广西瓒凡公司和广西建源公司签订施工合同。

证据4，《关于以广西瓒凡投资有限公司名义申请办理建筑工程施工许可证的说明》，证明①宝光明公司未缴纳农民工工资保证金；取得施工许可证后没有入场施工；②金龙房地产公司无能力申办新的施工许可证；③广西瓒凡公司依据投资协议申办施工许可证。

证据5，《关于我司清退宝光明公司的情况说明》，证明①广西瓒凡公司对巴马商贸中心项目享有全面管理权；广西瓒凡公司享有选定施工队的权利；②宝光明公司取得施工许可证后不派相关管理人员到场，不向主管部门提交备案材料，不交农民工资保证金，给续建工作造成严重影响，所以2019年6月13日发函清退该公司；③在金龙房地产公司不配合的情况下，广西瓒凡公司有权清退宝光明公司，有权再申请办理施工许可证。

证据6，广西瓒凡公司发给宝光明公司《函》，证明宝光明公司不派相关管理人员到场施工，不向主管部门提交备案材料，造成严重影响，限期宝光明公司撤退。

证据7，宝光明公司发给巴马住建局的两封《函》,证明①宝光明公司承认未派人员进场施工；②宝光明公司全面停工。

证据8，金龙房地产公司发给巴马住建局的四封《函》，证明从通讯方式、联系地址看，金龙房地产公司已经无办公场所，无管理人员及相应工作人员，只委托律师代理发函件。

证据9，《建筑工程施工许可申请表》，证明申请单位为广西瓒凡公司，工程简要说明，巴马住建局同意办理变更施工许可证。

证据10，《建设工程质量安全监督注册书》，证明①工程概况，建设单位管理人员、勘查人员设计人员一览表；②子单位工程、质量安全管理人员、监理项目管理人员一览表，危险性工程告知书。

证据11，《农民工工资保证金交存确认书》，证明广西建源公司依照规定，在领取施工许可证之日起三个月内，分两笔足额缴纳农民工工资保证金。

证据12，《建筑工程施工许可证》三份，①2019年6月3日颁发给宝光明公司的许可证；②2019年6月28日颁发给中跃建设集团有限公司的许可证；③2019年7月8日颁发给广西建源公司的许可证。

证据13，广西瓒凡公司《承诺书》，证明广西瓒凡公司承诺收到变更的《建筑工程施工许可证》之日起3个月内足额缴纳农民工工资保证金80万元。

证据14，广西建源公司《承诺书》，证明广西建源公司承诺收到《建筑工程施工许可证》之日起3个月内足额缴纳农民工工资保证金80万元。

证据15，资金往来结算票据，证明巴马瑶族自治县人力资源和社会保障局于2019年9月2日收到了广西建源公司的农民工工资保证金。

证据16，银行汇款凭据，证明2019年5月15日和6月3日汇入巴马瑶族自治县人力资源和社会保障局的农民工工资保证金专户的两笔款共80万元，是从广西瓒凡公司财务人员黄柏淇帐户汇入的，并非宝光明公司缴纳。

被告在庭审中补交的证据有：

证据1，二份预购人预购巴马商贸中心的商铺、商品房预购材料。

证据2，巴马商贸中心预售房屋情况及购买人汇总表。

证据3，业主联名写的请愿书及“巴马商贸中心”项目停工时的相片。

3份证据共同证明原告停工，没有按时交房，损害公众利益造成社会隐患。

第三人广西瓒凡公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状、证据。

第三人广西建源公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状、证据。

本院依法调取了以下证据：

第1组证据，广西瓒凡公司、宝光明公司、中跃建设集团有限公司、金龙房地产公司在国家企业信用信息公示系统上的信息查询。

第2组证据，巴马瑶族自治县发展和改革局巴发改登字［2012］9号《关于宜州市金龙房地产开发有限责任公司巴马商贸中心建设项目登记备案的批复》、《巴马商贸中心项目概况》。

第3组证据，《国有建设用地使用权出让合同》、《地籍调查法人代表身份证明书》、《关于要求办理土地使用权证的报告》及土地使用权证、《国有建设用地使用权公开出让成交确认书》。

第4组证据，“巴马商贸中心”项目的《建设用地规划许可证》。

经庭审质证，各方当事人的质证意见是：

原告金龙房地产公司对被告提交的证据认为：证据1，被告给非建设单位广西瓒凡公司核发施工许可证没有法律依据，是违法的；证据2，三性均有异议，真实性不明，原告与广西瓒凡公司签订合同的过程是：原告签字盖章后把协议书交给瓒凡公司签字盖章，但瓒凡公司没有把原件交给原告，故原告没有该份协议书的原件，所以对真实性无法确认。且原告是建筑法等法律规定的建筑责任主体，协议书约定的事项只能是双方的内部分工，对外承担责任的是金龙公司，其责任主体是不可替代的；证据3，因广西瓒凡公司不是建设单位，非建设单位无权与施工单位签订施工合同；证据4，这是广西瓒凡公司写的说明，认为①原告未缴纳农民工工资不是广西瓒凡公司解除原告的施工许可的理由；②无证据证明原告无能力申办；③广西瓒凡公司不是项目的建设单位，其无权解除宝光明公司的施工合同；证据5，质证意见同证据4；证据6，该证据不合法，广西瓒凡公司只是巴马商贸中心项目的合作方，不是建设方，无权清退宝光明公司；证据7，达不到证明目的，却能证明①宝光明公司没有派驻相关管理人员进场的原因是施工许可证未办理完善；②宝光明公司对该项目施工具有合法性；③宝光明公司是依照合同约定进行施工的，广西瓒凡公司没有清退宝光明公司的理由，造成宝光明公司停工的责任是广西瓒凡公司；证据8，不能达到证明目的；证据9、10，广西瓒凡公司无权申请办理施工许可证；证据11，不能证明被告给广西瓒凡公司发证的合法性；证据12，施工单位为宝光明公司的许可证是合法的，另两份许可证不合法；证据13-16，均不能证明广西瓒凡公司办理许可证的合法性。对被告庭上补交的证据质证意见为：证据1、2，买卖合同中原告违约，但不是被告给非建设单位发证的理由；证据3，被告认为是出于公共利益给广西瓒凡公司核发变更的许可证，属于违法发证，曲解了法律意义，其行为不能保障群众利益，相反可能造成隐患，行政机关只能依法行政。对本院调取的证据无异议，对《出让合同》特别说明：由于巴马瑶族自治县国土资源局延期交付土地等原因导致原告的巴马商贸中心项目不能按期开工和交付，为此原告起诉县国土局，最后终审判决由县国土局赔偿原告近二千万元。

被告巴马住建局对原告提交的证据认为：证据1、2无异议；证据3，对证明目的有异议；证据4、5，能证明被告发证合法有效，不能证明被告存在不作为。对本院调取的证据无异议。

对各方当事人在举证期限内提供的证据，本院认为均与本案有关联性，可作为本案的定案依据，但是否达到其证明目的将结合查明的事实予以确认。对被告在庭审中补交的证据，可作为本案的参考依据。

经审理查明，2012年1月7日，原告金龙房地产公司竞拍得位于巴马瑶族自治县巴马镇寿乡大道和古城路交汇处的编号为2011-60号国有建设用地使用权。2012年1月13日，就竞拍地块巴马瑶族自治县国土资源局作为出让人与原告签订《国有建设用地使用权出让合同》。2012年5月8日，巴马瑶族自治县发展和改革局同意“巴马商贸中心”项目登记备案，该项目建设单位为原告。2012年5月4日，原告取得“巴马商贸中心”《建设用地规划许可证》。2012年5月24日，原告取得土地使用权证。

2014年10月30日，被告给原告颁发工程名称为“巴马商贸中心”、编号452701201410300101的《建筑工程施工许可证》，施工单位为广西建工集团建筑工程总承包有限公司。2019年6月3日，被告给原告颁发编号451227201906030101的《建筑工程施工许可证》，施工单位变更为宝光明公司。

2019年6月28日被告依第三人广西瓒凡公司的申请给其颁发工程名称为“巴马商贸中心”、编号为451227201906280101的《建筑工程施工许可证》，施工单位变更为中跃建设集团有限公司。

2019年7月7日，第三人广西瓒凡公司向被告提交《建筑工程施工许可证申请表》为“巴马商贸中心”项目申请办理变更施工单位为第三人广西建源公司的《建筑工程施工许可证》，该申请表的首页上建设单位是“宜州市金龙房地产开发有限公司”，在建设单位上加盖公章的是“广西瓒凡投资有限公司”，《工程简要说明》页的申请单位栏上盖的公章是“广西瓒凡投资有限公司”，法定代表人的签章是“黄仁杰印”。2019年7月8日，被告为第三人广西瓒凡公司颁发编号451227201907080101的《建筑工程施工许可证》，该许可证上载明：建设单位栏是“宜州市金龙房地产开发有限公司”，工程名称栏是“巴马商贸中心”，建设地址栏是“巴马县城寿乡大道与古城路交汇处”，建设规模栏是“113569m2”，合同价格栏是“10000万元”，勘察单位栏是“广西土木勘察检测治理有限公司”，设计单位栏是“广西智海建筑设计有限公司”，施工单位栏是“广西建源机械施工有限责任公司”，监理单位栏是“广西南宁信达惠建设监理有限责任公司”，勘察单位项目负责人栏是“林太强”，设计单位项目负责人栏是“李**”，施工单位项目负责人栏是“覃锋波”，总监理工程师栏是“梁耀军”，合同工期栏是“360天”，备注栏里记录有“原施工单位是⒈广西建工集团建筑工程总公司⒉宝光明公司⒊中跃建设集团有限公司现变更为广西建源机械施工有限责任公司，现重新办理变更。”原告于2019年7月向被告发函请求撤销涉案的《建筑工程施工许可证》未果，遂于2019年8月19日向本院提本案诉讼。

本院认为，被告巴马住建局作为工程所在地县级以上建设行政主管部门，具有核发建筑工程许可证的法定职责。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……。”第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；……。”《广西壮族自治区建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》（桂建发〔2018〕12号）第十条规定：“建设单位申请领取《建筑工程施工许可证》，应当具备下列条件，并提交相应的证明材料：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区域内的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。……。”第十一条规定：“申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位填写《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本实施细则第十条规定的证明文件，向发证机关提出申请。……。”第十九条规定：“以特许经营、代建等其他模式建设的建筑工程，以及城中村中属于集体土地性质的建筑工程，申请施工许可的单位应为已取得土地使用权的建设单位，不得以投资单位、代建单位的名义申请施工许可。”以上条文表明，建筑工程施工许可的行政许可相对人是建筑工程项目的建设单位，由建设单位向工程所在地县级以上建设行政主管部门进行申请，具备各项申请条件后，建设行政主管部门给建设单位颁发许可证。本案涉案的“巴马商贸中心”项目的建设单位是原告金龙房地产公司，“巴马商贸中心”项目地块的土地使用权人是原告金龙房地产公司，故被告依第三人广西瓒凡公司的申请为其办理变更施工单位为第三人广西建源公司的《建筑工程施工许可证》的行政行为违法，应当予以撤销。但涉案的“巴马商贸中心”工程项目涉及到众多购房人的利益，该项目在2016年停工后众多购房人上访、请愿，影响社会稳定，现该项目在取得《建筑工程施工许可证》后正在复工中，如果撤销被诉行政行为会给社会公共利益造成重大损害，故本院确认被告核发建筑工程施工许可的行政行为违法，但不予撤销。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决如下：

确认被告巴马瑶族自治县住房和城乡建设局2019年7月8日向第三人广西瓒凡投资有限公司颁发编号451227201907080101《建筑工程施工许可证》行为违法。

案件受理费50元，由被告巴马瑶族自治县住房和城乡建设局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，在上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费50元，上诉于河池市中级人民法院。上诉案件受理费汇入户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　罗　发

审　判　员　　黄海琴

人民陪审员　　包昌进

二〇一九年十二月二十八日

书　记　员　　卢晓丽