宜州市金龙房地产开发有限责任公司、巴马瑶族自治县住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）桂12行终43号

上诉人（原审原告）宜州市金龙房地产开发有限责任公司，住所地巴马瑶族自治县新隆小区****。

法定代表人杨光隆，董事长。

委托代理人欧万松，广西建邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）巴马瑶族自治县住房和城乡建设局，住所地巴马瑶族自治县寿乡大道**。

法定代表人蒙绍兴，局长。

行政机关负责人马艳，巴马瑶族自治县住房和城乡建设局副局长。

委托代理人万云飞，广西祺光昭来律师事务所律师。

原审第三人广西瓒凡投资有限公司，住，住所地南宁市青秀区竹溪路**中茵丽景豪庭**楼****/div>

法定代表人黄仁杰，董事长。

委托代理人廖团芳，广西瓒凡投资有限公司股东。

原审第三人广西建源机械施工有限责任公司，住所地南宁市西乡，住所地南宁市西乡塘区友爱北路**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;">
法定代表人曾笳，董事长。

上诉人宜州市金龙房地产开发有限责任公司诉巴马瑶族自治县住房和城乡建设局行政许可一案，不服巴马瑶族自治县人民法院2019年12月28日作出的（2019）桂1227行初5号行政判决，于2020年1月14日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人宜州市金龙房地产开发有限责任公司（以下简称金龙公司）的委托代理人欧万松、被上诉人巴马瑶族自治县住房和城乡建设局（以下简称巴马县住建局）的行政机关负责人马艳及其委托代理人万云飞、原审第三人广西瓒凡投资有限公司（以下简称瓒凡公司）的委托代理人廖团芳到庭参加诉讼。原审第三人广西建源机械施工有限责任公司（以下简称建源公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决审理查明，2012年1月7日，金龙公司竞拍得位于巴马瑶族自治县交汇处的编号为2011-60号国有建设用地使用权。2012年1月13日，就竞拍地块巴马瑶族自治县国土资源局作为出让人与金龙公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2012年5月8日，巴马瑶族自治县发展和改革局同意“巴马商贸中心”项目登记备案，该项目建设单位为金龙公司。2012年5月4日，金龙公司取得“巴马商贸中心”《建设用地规划许可证》。2012年5月24日，金龙公司取得土地使用权证。2014年10月30日，巴马县住建局给金龙公司颁发工程名称为“巴马商贸中心”、编号452701201410300101的《建筑工程施工许可证》，施工单位为广西建工集团建筑工程总承包有限公司。2019年6月3日，巴马县住建局给金龙公司颁发编号451227201906030101的《建筑工程施工许可证》，施工单位变更为广西宝光明建设有限公司（简称宝光明公司）。2019年6月28日巴马县住建局依瓒凡公司的申请给其颁发工程名称为“巴马商贸中心”、编号为451227201906280101的《建筑工程施工许可证》，施工单位变更为中跃建设集团有限公司。2019年7月7日，瓒凡公司向巴马县住建局提交《建筑工程施工许可证申请表》为“巴马商贸中心”项目申请办理变更施工单位为建源公司的《建筑工程施工许可证》，该申请表的首页上建设单位是“宜州市金龙房地产开发有限公司”，在建设单位上加盖公章的是“广西瓒凡投资有限公司”，《工程简要说明》页的申请单位栏上盖的公章是“广西瓒凡投资有限公司”，法定代表人的签章是“黄仁杰印”。2019年7月8日，巴马县住建局为瓒凡公司颁发编号451227201907080101的《建筑工程施工许可证》，该许可证上载明：建设单位栏是“宜州市金龙房地产开发有限公司”，工程名称栏是“巴马商贸中心”，建设地址栏是“巴马县城寿乡大道与古城路交汇处”，建设规模栏是“113569㎡”，合同价格栏是“10000万元”，勘察单位栏是“广西土木勘察检测治理有限公司”，设计单位栏是“广西智海建筑设计有限公司”，施工单位栏是“广西建源机械施工有限责任公司”，监理单位栏是“广西南宁信达惠建设监理有限责任公司”，勘察单位项目负责人栏是“林太强”，设计单位项目负责人栏是“李**”，施工单位项目负责人栏是“覃锋波”，总监理工程师栏是“梁耀军”，合同工期栏是“360天”，备注栏里记录有“原施工单位是⒈广西建工集团建筑工程总公司⒉宝光明公司⒊中跃建设集团有限公司现变更为广西建源机械施工有限责任公司，现重新办理变更。”金龙公司于2019年7月向巴马县住建局发函请求撤销涉案的《建筑工程施工许可证》未果，遂于2019年8月19日向法院提起诉讼。

原审判决认为，巴马县住建局作为工程所在地县级以上建设行政主管部门，具有核发建筑工程许可证的法定职责。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……。”第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；……。”《广西壮族自治区建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》（桂建发〔2018〕12号）第十条规定：“建设单位申请领取《建筑工程施工许可证》，应当具备下列条件，并提交相应的证明材料：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区域内的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。……。”第十一条规定：“申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位填写《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本实施细则第十条规定的证明文件，向发证机关提出申请。……。”第十九条规定：“以特许经营、代建等其他模式建设的建筑工程，以及城中村中属于集体土地性质的建筑工程，申请施工许可的单位应为已取得土地使用权的建设单位，不得以投资单位、代建单位的名义申请施工许可。”以上条文表明，建筑工程施工许可的行政许可相对人是建筑工程项目的建设单位，由建设单位向工程所在地县级以上建设行政主管部门进行申请，具备各项申请条件后，建设行政主管部门给建设单位颁发许可证。本案涉案的“巴马商贸中心”项目的建设单位是金龙公司，“巴马商贸中心”项目地块的土地使用权人是金龙公司，故巴马县住建局依瓒凡公司的申请为其办理变更施工单位为建源公司的《建筑工程施工许可证》的行政行为违法，应当予以撤销。但涉案的“巴马商贸中心”工程项目涉及到众多购房人的利益，该项目在2016年停工后众多购房人上访、请愿，影响社会稳定，现该项目在取得《建筑工程施工许可证》后正在复工中，如果撤销被诉行政行为会给社会公共利益造成重大损害，故确认巴马县住建局核发建筑工程施工许可的行政行为违法，但不予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决确认巴马县住建局2019年7月8日向瓒凡公司颁发编号451227201907080101《建筑工程施工许可证》行为违法。

上诉人金龙公司诉称，一、巴马商贸中心对业主迟延交房只能理解为损害巴马商贸中心业主依约收房的权利，而非损害社会公共利益。社会公共利益是指为广大公民所能享受的利益，这里所指的广大公民，是指特定范围内的广大，有全国性的广大，又有地区性的广大，其外延可以限制在享有立法权的建制区域。巴马商贸中心只是一个商住小区，目前购房的业主也不过一百人，范围及其人数都不具有广泛性，业主按合同约定收房的权利，不能等同为社会公共利益。二、被上诉人变更施工单位为建源公司而发放建筑工程施工许可证的行为是出于维护瓒凡公司及相关少数人的利益，而不是维护社会公共利益。1.与金龙公司签订《建筑工程施工合同》的施工方宝光明公司有能力继续对巴马商贸中心项目进行施工，直至工程施工完毕。如果从购房人能否得房的角度考虑，完全没有必要撤换施工单位。2.即便要撤换施工单位，也应当是由金龙公司申请解除或终止其与宝光明公司签订的施工合同，并与其它施工企业签订建筑工程施工合同。瓒凡公司无权终止金龙公司与宝光明公司签订的《建筑工程施工合同》，也无权擅自与建源公司签订《建筑工程施工合同》。3.全国各地都存在开发商延期交房的情况，存在购房人拉横幅维权的情况，存在购房人集体上访的情况，但没有出现过非建设单位申请施工许可证以及住建部门给非建设单位发放《建筑工程施工许可证》的现象。4.被上诉人违法变更并发放施工许可证的行为，给上诉人工程项目造成严重安全及质量隐患，不但不能保护全体购房人的利益，而且有可能损害全体购房人的利益。施工单位建源公司不是金龙公司确定，施工许可证不是金龙公司申请办理，今后巴马商贸中心出现建筑质量问题，造成业主房屋墙壁开裂、房屋漏水漏电、玻璃幕墙脱落等问题，业主只能找金龙公司承担责任而非合作投资方的瓒凡公司，而且瓒凡公司也没有能力承担责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决；撒销被上诉人依瓒凡公司的申请而发放给建源公司的《建筑工程施工许可证》；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。

上诉人金龙公司在二审当庭向本院提交如下证据：1、付款业务回单，证明宝光明公司支付了建材款，该公司确实进入巴马商贸中心进行施工；2、付款业务回单，证明宝光明公司支付了劳务费，该公司确实进入巴马商贸中心进行施工；3、求职登记表，证明宝光明公司委派了员工韦海根进入巴马商贸中心负责施工管理。

上诉人金龙公司二审申请证人林某出庭作证，证明宝光明公司与上诉人金龙公司签订施工合同后，公司已经派员到巴马商贸中心项目处进行管理，期间支付有材料款及人工费，在施工期间，宝光明公司一直在等被上诉人颁发的施工许可证，但不知为何被上诉人将施工许可证进行撤销，而未告知宝光明公司。

被上诉人巴马县住建局辩称，上诉人的法定代表人杨光隆在2019年4月3日因涉嫌经济犯罪被拘押，该公司在法定代表人不在位的情况下，没有办公场所，没有管理人员，没有相应的工作人员。2019年6月3日获得《建筑工程施工许可证》后，施工单位宝光明公司一直不派管理人员和施工人员进场，上诉人无能力解除其与宝光明公司签订的《项目施工合同》，无能力与其他具备施工资质的施工单位签订新的施工合同以及申请变更新的施工许可证。二、上诉人与瓒凡公司签订的《投资协议书》第六条“甲方(金龙公司)全面退出项目的实际管理，由乙方(瓒凡公司)安排管理人员对项目进行全面实际接管……”，第七条“由乙方(瓒凡公司)选定有资质的施工队伍进场施工……”。据此，瓒凡公司选定建源公司为施工单位，并与其签订《巴马商贸中心项目施工合同》有根据。因此，瓒凡公司作为申请人申办《建筑工程施工许可证》主体适格。三、瓒凡公司申办《建筑工程施工许可证》时，提交了该公司与金龙公司签订的《投资协议书》、该公司与建源公司签订的《巴马商贸中心项目施工合同》、《关于以广西瓒凡公司名义申请办理建筑工程施工许可证的说明》等资料。于是被上诉人向申请人瓒凡公司核发新的《建筑工程施工许可证》施工单位为建源公司。四、该项目涉及购房者、政府主管部门以及其他股东等多方利益，其中，金龙公司向被上诉人申请办理《建设工程规划许可证》应缴纳项目相关规费共计1852.2934万元，目前还欠1844.5844万元。另外，项目不能建设完工交付，直接影响巴马商贸中心项目购房者的公共利益，并将严重威胁社会稳定。出于维护公共利益、社会稳定的需要，同时确保国有资金如数上收，在党委政府的支持下，被上诉人同意申请人瓒凡公司变更该项目施工单位为建源公司。综上，请求二审法院判决驳回上诉人的诉讼请求。

原审第三人瓒凡公司述称，一、一审法院经审理认定上诉人系案涉房地产项目“巴马商贸中心”开发商、巴马县住建局依瓒凡公司申请为其颁发《建筑工程施工许可证》等事实清楚，适用法律正确，符合社会公共利益，应予维持。二、撤销本案行政许可将对社会公共利益造成重大损害。1、涉案情况：案涉“巴马商贸中心”项目因上诉人公司严重资不抵债导致资金链断裂，项目烂尾致使大量巴马本地购房户及其他地区购房户无法按期收房，多次发生群众上访事件；上诉人法定代表人杨光隆涉嫌刑事犯罪被依法羁押候审；上诉人涉嫌合同诈骗罪被巴马瑶族自治县五金公司举报至公安机关等。2、最高人民法院在(2017)最高法行申8518号行政裁定确立的审判规则是：“公共利益属于不确定法律概念，一种公共利益的实现经常是以私人利益的减损作为代价的，故在界定公共利益时应遵循比例原则，对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡，通过权衡，最大限度的避免因小失大，同时应当对减损的私人利益给与必要的公平、合理的补偿或赔偿。”具体到本案，根据上述第1点基本事实并结合瓒凡公司已经投入了大量人力、物力、资金用于续建案涉工程项目，还结合包括巴马县住建局在内的相关部门为案涉工程项目从烂尾到复工投入的大量行政管理资源更结合瓒凡公司多次请求上诉人协助办理相关施工许可均被无故拒绝等事实可知，撤销本案《建筑工程施工许可证》必将严重影响案涉工程项目续建推进和实施，造成社会资源浪费、损害公共利益、损害广大购房户利益。事实上，在瓒凡公司克服上诉人设置的各种阻碍完成案涉工程项目1号楼续建封顶之际，包括购房户在内的广大巴马群众均对案涉工程项目复工续建取得的重大进展表示支持与肯定，可见案涉项目经行政许可得以复工续建对社会公众的积极影响是深远和重大的。3、巴马县住建局在本案的行政许可行为没有造成上诉人的经济损失，符合社会公众对行政机关依法管理社会事务的基本要求。瓒凡公司与上诉人签订协议后负责案涉工程项目复工续建工作，续建过程中因原施工企业宝光明公司不遵守建设行政主管部门要求报备工程机械、不按规定派驻工程施工管理人员等行为导致续建工作严重滞后，遂从续建工作大局出发责令宝光明公司退场，并通报上诉人和要求其履行合同义务协助办理新的施工许可，但上诉人一直无故拒不协助办理相关手续，巴马县住建局出于对案涉工程项目重大社会影响的考虑，为避免案涉工程项目再次烂尾，经实地调查后才根据瓒凡公司的申请颁发了《建筑工程施工许可证》,虽然在行政程序上有瑕疵，但该局行为符合最高人民法院“对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡，通过权衡，最大限度的避免因小失大”的审判规则和指导意见，且续建完成案涉工程项目对上诉人利益没有任何损害，反而对上诉人能够按期交房奠定了物质基础。综上所述，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

经庭审质证，上诉人金龙公司对被上诉人在一审提交的证据补充质证意见如下：对证据6中被上诉人证实宝光明公司未派相关人员到场管理的证明目的有异议，不符合事实，实际上宝光明公司有派人到场管理，管理人员叫韦海根。对证人林某的证言无异议。

被上诉人巴马县住建局对上诉人金龙公司二审当庭提交的证据质证意见如下：对三份证据的真实性、合法性及关联性都有异议，证据1收款人虽是宝光明公司，但实际付款人并不是宝光明公司；证据2的付款人也不属于本案的当事人。对证人林某的证言质证意见如下：林某没有宝光明公司的委托，不能代表宝光明公司出庭作证，证言不客观。

原审第三人瓒凡公司对上诉人金龙公司二审当庭提交的证据质证意见、对证人林某的证言质证意见与被上诉人巴马县住建局的质证意见一致。

经审查，本院确认原审判决确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据。上诉人金龙公司二审当庭提交的证据，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，且与本案没有关联性，本院不予采信。证人林某以宝光明公司经理的身份出庭作证，但无证据证明该身份的真实性且无宝光明公司的委托，对其证言的真实性本院不予采信。据此，本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前由建设单位申请领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定了建设单位申请领取施工许可证应当具备的条件和提交的证明文件。第五条第一款第（一）、（二）项规定，申请办理施工许可证，应当由建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》，建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。本案中，巴马商贸中心项目的建设单位是上诉人金龙公司，原审第三人瓒凡公司不是建设单位，其在2019年7月7日向巴马县住建局提交建筑工程施工许可证申请表并加盖其公司的印章和其法定代表人的印鉴违反上述规定，不具备申请办理建筑工程施工许可证的资格。被上诉人巴马县住建局收到原审第三人瓒凡公司提交的申请材料后，颁发编号为451227201907080101的《建筑工程施工许可证》没有事实和法律依据，颁证程序违法，应当予以撤销。经查，上诉人金龙公司于2016年资金链断裂至2018年7月与瓒凡公司签订投资协议书前，巴马商贸中心项目一直停滞。2015年巴马商贸中心项目已经开始预售，大量购房户因项目停工问题不断的信访、请愿，请求相关部门协调解决。被上诉人巴马县住建局根据上诉人金龙公司与第三人瓒凡公司签订的《投资协议书》的约定，并考虑巴马商贸中心项目得以继续开工建设挽回损失、保障大量购房户的合法利益以及维护社会稳定等因素，经权衡后颁发本案被诉的《建筑工程施工许可证》。现巴马商贸中心项目已准备竣工，撤销行政许可将造成重大影响，因此，本院确认被上诉人巴马县住建局颁证的行政行为违法，但不予撤销。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人宜州市金龙房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭凌云

审 判 员　梁海亮

审 判 员　韦荷嫩

二〇二〇年五月二十九日

法官助理　谢春程

书 记 员　吴菊婵

附：本判决所适用的法律、法规依据

1、《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

2、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》

第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。

3、《建筑工程施工许可管理办法》

第二条在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。

工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

第四条建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：

（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。

（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。

（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。

（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。

（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。

（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。

（八）法律、行政法规规定的其他条件。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。

第五条申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：

（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。

（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。

（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起七日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起七日内书面通知建设单位，并说明理由。

建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。