广州敏城建设工程有限公司与广东铭星电力工程有限公司、某某民间借贷纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终11936号

上诉人（原审被告）：广州敏城建设工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区********，统一社会信用代码914***********237U。

法定代表人：杨某1。

委托诉讼代理人：刘华，广东华穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗惠榆，广东华穗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东铭星电力工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区***********，统一社会信用代码914***********607Y。

法定代表人：戴某1。

委托诉讼代理人：卢校雯，广东汇联律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1975年9月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区************，公民身份号码440************615。

上诉人广州敏城建设工程有限公司（以下简称敏城公司）因与被上诉人广东铭星电力工程有限公司（以下简称铭星公司）、原审第三人***合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

敏城公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判裁定驳回铭星公司的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由铭星公司负担。事实与理由：本案明显是一个合同诈骗案，铭星公司实际是被***伪造材料，虚构投标骗取工程保证金的刑事案件受害人。一审法院不向公安机关移送该案件，反而作为民事案件审理明显错误。一、一审法院遗漏“本案是否为民事案件受理范围”这一核心问题，导致判决发生根本性错误。一审法院归纳本案的焦点为：***以敏城公司的名义签订协议，是否构成表见代理。该焦点是铭星公司的观点，但是一审庭审中铭星公司详细陈述本案涉嫌合同诈骗。因此，一审法院庭审中归纳的争议焦点有两个：一是本案是否为民事案件受理范围？二是上述铭星公司的主张。根据《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定，庭审争议焦点应当写入判决书，也就是说无论敏城公司的抗辩意见是否正确，人民法院判决书中都应当予以评判，或支持或驳回，但是一审法院把敏城公司主张焦点遗漏了。对本案而言，因为刑事案件没有“表见代理”的概念，一审法院遗漏争议焦点的行为，不是裁判文书制作不符合规范的问题，而是实体上的根本性错误。此外，一审法院审理程序错误。审判的根本精神是“公平、公正”，体现到庭审中就是听取各方意见，防止偏听偏信。本案中双方到庭发表意见并归纳了两个争议焦点，一审法院却只审理了铭星公司的主张，对敏城公司的抗辩意见置之不理。二、本案中***的行为符合刑事案件中合同诈骗的构成要件，一审法院将本案作为民事案件处理不当。1.***与铭星公司约定投标南海里水小学工程项目不存在，里水小学根本就没有收到敏城公司的投标材料及工程保证金。2.***与铭星公司签订协议使用的公章是伪造的，用以收款的银行账户更是伪造了敏城公司一整套的公章、财务章以及法人章而虚开的。对于***这样的行为敏城公司以“胆大包天”来形容，而不是一审法院所述的“经过严格审批手续”。3.收取铭星公司119万元银行账户的银行流水反映该119万元投标保证金一进账就被***转移到“佛山陈村盛绿园艺场”等单位，根本就没有用于任何招投标行为。而且敏城公司反映了***在同一时期以同样手法，以投标南海里水人民医院工程名义骗取茂名某单位工程保证金拒不退还，被网上追逃的事实。综上，敏城公司认为***虚构招投标项目、伪造公章、虚开银行账户甚至涉嫌多起同类型的合同诈骗案而被立案侦查，是明显的刑事案件。一审法院对于敏城公司的抗辩置之不理错误，故敏城公司请求驳回铭星公司的起诉，将本案移送佛山市公安局南海分局经侦大队处理。

铭星公司辩称，1.***以敏城公司的名义与铭星公司签订协议，***的行为是否构成表见代理属于民法调整的范畴。***的行为是否构成犯罪并不影响本案的审理。2.基于***长期以敏城公司的名义对外招投标，收款账户为敏城公司的账户，铭星公司有理由相信***有权代理敏城公司签订协议。因此，***以敏城公司的名义与铭星公司签订的协议构成表见代理。

***未作陈述。

铭星公司向一审法院起诉请求：1.敏城公司支付铭星公司本金119万元及其利息（以119万元为本金按月息2%从2015年11月11日计算至实际清偿之日止，暂计算至2017年10月30日，暂计571200元），暂合计1761200元；2.敏城公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：铭星公司持有《协议书》一份，《协议书》列明：甲方：铭星公司（梁福权），乙方：敏城公司（***），该协议内容为：兹现有甲乙双方经友好协商，一起投入去经营南海里水镇里水小学投标项目，达成如下共识：甲方代打投标保证金119万元到敏城公司如下账号：66***06，开户银行：中国银行佛山垂虹支行，费用按月息2.5%计算，超时按30天除利息费率计算。每个投标项目实结实清，公司资料费用及投标成本在每支标开标前双方列明清楚，另外按现在南海区投标保证金由打出至退回时限约为一个月七天左右（以网上公示及业主核实退出时间为准），乙方无条件在保证金退出七天内负责退回甲方账户处，本投标项目的一切收益及成本由甲乙双方平均分配及承担，特立此项合同为准，未尽事宜双方友好协商解决。注：此投标由敏城公司代投标。落款甲方签名为梁福权，加盖铭星公司公章，乙方签名为***，盖有名称为“广州敏城建设工程有限公司”的印章，落款时间为2015年11月10日。2015年11月11日，铭星公司将119万元转入户名为敏城公司，账号为66***06的中国银行账户。

经敏城公司申请，双方经摇珠选定广东财安司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见为：落款时间为2015年11月10日《协议书》上两处敏城公司印章印文与提供的样本印章印文不是同一枚印章盖印。

铭星公司于2016年8月16日将佛山市南海铭星电力工程有限公司更名为铭星公司。

另查明一，户名为敏城公司，账号为66***06的中国银行账户部分银行流水情况如下：2015年1月23日，佛山市南海区**********向该账户汇入276799.46元，备注为“市政工程费”；2015年2月4日，敏城公司中国建设银行账号向该账号汇入265808.23元；2015年2月17日，佛山市南海区第八人民医院转入3万元，备注为“投标保证金”；2015年3月10日，佛山市南海区********汇入该账号48163.51元，备注为“里水高级中学里水高中北楼四楼改造工程款”；2015年3月20日，该账号向敏城公司工商银行账号汇入4012元，备注为“敏城3月社保”；2015年12月31日，佛山市南海区里水镇财政局汇入该账号990523.31元，备注为“沿江路建筑立面改造工程（供销宾馆、W5）工程款”；2016年2月2日，佛山市南海区博物馆汇入25万元至该账户，备注为“工程款”。

另查明二，一审法院发函向中国银行佛山市垂虹支行询问开立公司账号需提供的资料清单，该行回函称：客户申请开户的具体资料需要视企业或单位性质而定，对于一般企业需要提交企业营业执照、法定代表人及被授权人身份证明文件原件及复印件，企业公章、财务章及法定代表人或被授权人印章（如有），上述证件必须为原件，若非法人本人办理，代办人需提交法人身份证，代办人身份证及加盖单位公章的授权书。该行附账号为66***06的中国银行账户开户资料为：杨某1身份证、招燕婷身份证、何国涛身份证复印件（均加盖敏城公司公章，经审核与原件相符章，已联网核查章）、开户许可证、敏城公司营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证（均加盖经审核与原件相符章）、中标通知书（中标单位为被告，招标单位为佛山市南海区博物馆）等资料。

另查明三，***参加了（2016）粤0604民初3637号案件的庭审，庭审中***陈述其是敏城公司在佛山的第二负责人，敏城公司和***之间是合作关系，其挂靠敏城公司从事投标工作。敏城公司对此予以否认，称仅是合作关系。

另查明四，敏城公司提供了杨浩志于2016年4月25日向广东省广州市公安局荔湾区分局冲口派出所报案的报警回执，敏城公司未提交证据证明该案已立案。

另查明五，里水镇里水小学新建综合楼及校区改造项目要求投标人提交的担保金为119万元，投标保证金截止时间为2015年11月12日。

一审庭审中，一审法院询问敏城公司如下问题：1.敏城公司称并不知晓存在66***06账号，为何存在敏城公司其他账号与该账号的往来。敏城公司庭后复函称，2015年2月4日该笔转账记录，经核实并非敏城公司的转账记录，初步认为是***曾以同样手法在广州开设过户名为敏城公司的账户使用，由于银行流水未显示完整支行名称，敏城公司正通过转账流水号查询，找到后与该银行交涉。2016年2月2日的转账记录经核实为真实的，当时差不多接近春节，佛山分公司负责人误以为是总公司向分公司转账，并未注意到***虚开银行账户的情况。2.为何66***06账号存在多笔业务对象为政府或事业单位？敏城公司庭后复函称，里水沿江路建筑立面改造工程、南海区博物馆、桂城街道、里水公路桥梁指挥部等公共项目，均是由于***私刻了敏城公司一整套印鉴材料，虚开了银行账户自己控制，加上***持有敏城公司营业执照及法定代表人身份证复印件，已完全脱离敏城公司的控制，具备单独进行招投标的条件，上述业务均为***自己利用伪造的材料以敏城公司名义对外从事的项目，私下接下的工程。

一审庭审中，敏城公司陈述***与敏城公司的合作方式为***介绍工程给敏城公司，敏城公司认为可以中标就与***合作，***本人不参与工程建设，敏城公司做完就给介绍费给***。2016年报过警，以涉嫌私刻公章罪名报案，公安机关一直没有立案。

一审法院认为，合法的民间借贷行为应受法律保护。双方《协议书》约定铭星公司代为支付保证金，该资金需计算利息，且《协议书》中乙方必须无条件将该资金还给铭星公司，符合民间借贷的特点，本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：***以敏城公司的名义签订协议，是否构成表见代理？

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该条规定，一审法院认为***在本案中以敏城公司的名义签订《协议书》的行为构成表见代理，理由如下：

一、***的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象。***以敏城公司的名义签订合同，其持有敏城公司的公章，涉案款项汇入敏城公司的账户；从涉案账户的往来看，存在多笔与企事业单位及政府的工程款往来，客观反映了***长期使用该账户并长期以敏城公司的名义对外招投标；从敏城公司的回函看，其称***不仅开立了本案的账户，还以敏城公司的名义在广州开立了账户，客观反映出***与敏城公司之间存在紧密的联系，上述行为均使***形成了具有敏城公司代理权的表象；二、相对人在主观上善意无过失的相信行为人有代理权。本案为民间借贷纠纷，款项的交付为合同成立并生效的核心要件，铭星公司将款项直接汇入敏城公司开立的账户，而公司账户的开立需经过严密的审核手续，需提交营业执照原件、法定代表人身份资料原件等材料，敏城公司虽称***仅持有复印件，但根据一审法院调取的开户资料中银行均加盖了原件与复印件核对无异章，敏城公司自身其他的账户还存在与本案账户的往来，上述证据足以表明敏城公司清楚知晓该账户的存在，而该账户被长期以敏城公司的名义收取款项，其中包括很多具备严格审批手续的政府及事业单位。铭星公司仅是借出保证金，汇入敏城公司账户即已完成交付，保证金汇入次日即是投标保证金截止日期，金额与公告相符，铭星公司信任敏城公司而未对敏城公司公章进行鉴别亦符合市场交易习惯。综上，一审法院认定***以敏城公司名义签订《协议书》的行为构成表见代理，敏城公司应向铭星公司偿还该119万元。双方约定的利率已超过法定上限，现铭星公司仅诉请以119万元为本金自2015年11月11日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息未超过法定上限及双方约定，一审法院予以支持。对敏城公司申请对涉案账户开户资料中公章进行鉴定的申请，一审法院不再准许。另对***私刻敏城公司公章，该行为与民间借贷行为虽有牵连，但并不是借贷行为本身，就该问题敏城公司已向公安机关报案，就该涉嫌犯罪线索一审法院不再移送。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：敏城公司应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金119万元，并支付以119万元为本金自2015年11月11日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息予铭星公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20650.8元（铭星公司已预交20650.8元），由敏城公司负担，并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。逾期未缴，一审法院将强制执行。鉴定费13940元（敏城公司已预交27880元），由敏城公司负担。对敏城公司多预交的鉴定费13940元，经敏城公司申请，一审法院予以退还。对铭星公司多预交的诉讼费20650.8元，在判决发生法律效力后经铭星公司申请，一审法院予以退还。

本院二审期间，铭星公司提交《中标通知书》《施工合同》各1份，拟证明铭星公司通过***与敏城公司合作承包西江路旧路新建电缆沟工程。敏城公司、***未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。经审查，敏城公司对上述证据的真实性无异议，且敏城公司称上述西江路旧路新建电缆沟工程是通过***介绍而取得，故本院对上述证据的真实性予以确认。

经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。

另查明，铭星公司于2015年10月21日通过***与敏城公司合作投标取得西江路旧路新建电缆沟工程。

本院认为，本案为合同纠纷。本案二审的争议焦点在于：敏城公司是否需向铭星公司退还投标保证金及利息问题。对此，本院作如下分析：

首先，铭星公司与敏城公司签订《协议书》后，铭星公司按约定将保证金汇入敏城公司在中国银行佛山市垂虹支行开设的银行账户（账户66***06），虽然敏城公司否认该账户为其开设，但是中国银行垂虹支行函复法院称上述银行账户开设时敏城公司提交了法定代表人杨某1及代办人招燕婷、何国涛的身份证复印件（均加盖敏城公司公章、经审核与原件相符、已联网核查章）、开户许可证、敏城公司营业执照副本、组织机构代码、税务登记证、中标通知书等材料，敏城公司对此未作合理解释，且敏城公司称敏城公司的其他银行账户曾于2016年2月2日向上述银行账户转账、该账户的流水也反映佛山市南海区博物馆等单位的工程款也汇入该账户，故一审法院对其抗辩上述银行账户不属于敏城公司的账户不予采纳并无不当，本院予以维持。至于敏城公司对上述开户资料中敏城公司的印章、法定代表人的印章进行鉴定的申请，由于敏城公司曾经使用该银行账户收取敏城公司其他账户的款项，且中国银行对上述材料已做审查，本院对敏城公司的该申请不予准许。

其次，敏城公司确认其与***在工作招投标方面有合作，且***持有敏城公司营业执照副本、法定代表人身份证复印件等材料，铭星公司提交的《中标通知书》《施工合同》证明其曾于本案《协议书》签订前通过***与敏城公司合作投标西江路旧路新建电缆沟工程，敏城公司对上述工程的真实性无异议，并称该工程确实经***介绍而取得。由此说明，铭星公司有理由相信***有权代理敏城公司签订2015年11月10日的《协议书》。

最后，由于铭星公司有理由相信***作为敏城公司的代理人，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，***代理敏城公司与铭星公司于2015年11月10日签订的《协议书》具有法律效力。《协议书》约定敏城公司于2015年12月17日前无条件退回收取铭星公司代付的投标保证金119万元及利息（从2015年11月11日起至实际清偿之日止按月利率2.5%计算），现期限已届满，一审法院认定敏城公司应向铭星公司退回保证金119万及利息（从2015年11月11日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）并无不当，本院予以维持。

至于敏城公司认为本案涉嫌刑事犯罪应予已移送公安机关侦查的的主张，由于敏城公司并未提交证据证明有涉及本案的相关刑事案件在审理中，本案也无需以相关的刑事案件的审理结果为依据，且敏城公司也未就本案中***涉嫌刑事犯罪的行为向公安机关报案，故一审法院对本案予以审理并无不当，本院予以维持。

综上所述，敏城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20650.8元，由上诉人广州敏城建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　珊

审判员　莫志恒

审判员　陈　云

二〇二〇年二月十八日

书记员　杨元盛