***、江西绿巨人生态环境股份有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣08民终1467号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年1月13日出生，满族，住河南省安阳市文峰区。

委托诉讼代理人：肖秋云，江西智桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵晨，江西智桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西绿巨人生态环境股份有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区兴桥镇吉福路12公里北侧，统一社会信用代码：913608007723765424。

法定代表人：曾庆斌，总经理。

委托诉讼代理人：张志军，江西文冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安钢集团金信房地产开发有限责任公司，住所地：河南省安阳市高新区海河大道东段创业中心1号楼412室、413室，统一社会信用代码：91410500769460786B。

法定代表人：刘凯军，总经理。

委托诉讼代理人：魏庆，男，1988年6月24日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。系该公司职工。

原审第三人：王功顺，男，1988年8月12日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。

上诉人***因与被上诉人江西绿巨人生态环境股份有限公司（以下简称江西绿巨人公司）、被上诉人安钢集团金信房地产开发有限责任公司（以下简称安钢公司）及原审第三人王功顺合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2022）赣0802民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人肖秋云、赵晨，被上诉人江西绿巨人公司的委托诉讼代理人张志军、被上诉人安钢公司的委托诉讼代理人魏庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判改判支持其一审诉请；2、本案一二审诉讼费由江西绿巨人公司、安钢公司承担。事实与理由：1、***与江西绿巨人公司的关系是转包关系而非挂靠关系，双方签订的《工程项目内部管理责任协议》应认定无效。根据最高院观点，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。而一审法院认定“江西绿巨人公司中标案涉工程后与***签订《工程项目内部管理责任协议》”可知，本案双方关系是转包而不是挂靠，原审法院认定事实错误。无论是转包还是挂靠，双方签订的内部协议应认定无效合同。2、既然是无效合同，那么江西绿巨人公司应该返还因合同无效而取得的财产即案涉履约保证金。江西绿巨人是案涉内部协议的相对方，履约保证金应由其退还。履约保证金亦是转入江西绿巨人公司的账户，至于江西绿巨人将保证金转入安钢公司的行为，是其双方之间的事，与***无关，所以不应认定江西绿巨人公司未收取履约保证金。江西绿巨人公司弄虚作假导致安钢公司与其解除合同并没收保证金的后果不应由***承担。且案涉内部协议书对保证金的处理已作约定，若因江西绿巨人公司的原因导致履约保证金无法退还的，其应返还履约保证金。同时还约定安钢公司退还保证金后三天内返还给***。3、***中途退场，初步核算的工程价为2,418,741.04元，而保证金却缴纳了2,539,277元，比***应得的工程款还高，如果让***来承担违约责任，对其不公平。4、原审判决已认定安钢公司只支付了江西绿巨人公司97%的工程款，即可推出还有3%的工程款未付。因此，***要求安钢公司在其未付工程款范围内承担连带支付责任的诉请合法有据。且江西绿巨人公司未返还履约保证金长达一年半之久，其应按照一年期贷款市场报价利率支付自起诉之日起的资金占用费。

江西绿巨人公司辩称：1、如果本案是转包关系，那就是专属管辖，但本案并未适用专属管辖的规定。案涉内部协议书中可以看出，***挂靠江西绿巨人公司施工，由江西绿巨人公司收取1.5%的项目管理费，这是典型的项目挂靠特征。从一审举证证据可以看出，***在该项目招投标阶段就已经参与，招标代理费亦是***支付的。2、***把施工合同和挂靠合同混为一谈，不管是转包的施工合同还是挂靠的施工合同确为无效合同，但是挂靠关系即使有强制性规定，也是取缔性规范，而不是效力性规范，故本案案涉合同应为有效合同。3、既然***与江西绿巨人公司系工程挂靠关系，那么理应由***承担案涉工程合同中的相关义务。江西绿巨人公司按***的要求将该笔履约保证金转入安钢公司。从解除施工管理协议书中可以看出，解除合同的原因系***严重管理不善导致不能履行施工合同，故在业主方未退回该笔保证金的情况下，江西绿巨人公司无退回义务。根据协议书的约定，履约保证金应由安钢公司退回后三日内退回至***。如***主张该协议无效，那么关于退回履约保证金的约定亦无效。另，***要求支付保证金的资金占用费无事实和法律依据。

安钢公司辩称：1、无论***与江西绿巨人公司是挂靠关系还是转包关系均为法律所禁止，其二人违法行为对安钢公司造成严重后果，均应承担法律责任。履约保证金收取依据为安钢公司与江西绿巨人公司签订的建设工程施工合同，与***无关。因二位当事人对建设工程进度、工程质量等已造成了严重损害，该损失严重超过履约保证金的数额，故对江西绿巨人履约保证金不予退还。2、安钢公司不存在拖欠江西绿巨人工程款的行为。安钢公司已向江西绿巨人公司支付了97%的工程款，剩余3%作为质保金，在质保期内属于不应支付的工程款项。

***向一审法院起诉请求：1、判令江西绿巨人公司返还***履约保证金人民币2,539,277元并支付利息（利息以2,539,277元为基数，自起诉之日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2、判令安钢公司在未付工程款范围内对***承担连带支付责任；3、案件的受理费等一切费用由江西绿巨人公司和安钢公司承担。

一审法院认定事实：2020年7月21日，江西绿巨人公司中标御水园商住小区景观绿化及部分室外配套工程施工项目。2020年7月29日，***（乙方）与江西绿巨人公司（甲方）签订《工程项目内部管理责任协议》，协议约定御水园商住小区景观绿化及部分室外配套工程施工，甲方因工程需要特设项目部作为甲方派出机构在项目施工地点驻点，并由乙方指派***负责项目部工作。乙方按工程合同价1.5%支付甲方管理费，并在第二笔工程款中全部扣除，超出合同价部分甲方在每笔工程款中按1.5%扣除，项目终了后按审计价结算。协议对管理形式、承包内容及指标、甲乙双方权利和义务等进行了约定。2020年7月31日，河南天地通科技发展有限公司向江西绿巨人公司支付2,539,277元。当日，江西绿巨人公司支付安钢公司保证金2,539,277元。

2020年8月10日，江西绿巨人公司（承包人）与安钢公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，第一条工程概况，工程名称御水园商住小区景观绿化及室外部分配套工程施工，工程地点安阳市中华路与金沙大道交叉口东北角。第二条，合同工期，计划开工日期2020年8月12日，工期总日历天数210日历天。第四条签约合同价为50,785,532.79元。合同第三部分专用合同条款第3.7条履约担保，承包人提供履约担保的形式、金额及期限，承包人应按规定的金额向发包人提交履约保证金，履约保证金为合同金额的5%，履约保证金按约定分六次无息退还，一期工程多层区域绿化完成时，返还履约保证金的20%（扣除违约金后的余额）；一期工程高层区域绿化完成时，返还履约保证金的20%（扣除违约金后的余额）；1期后续多层（26、27、28#楼及其周边车库）区域绿化完成时，返还履约保证金的5%（扣除违约金后的余额）；1期后续高层（38、39#楼及其周边车库）区域绿化完成时，返还履约保证金的5%（扣除违约金后的余额）；2期多层区域绿化完成时，返还履约保证金的5%（扣除违约金后的余额）；2期高层区域绿化完成时，返还履约保证金的10%；全部工程完成、竣工验收合格，返还履约保证金的15%。承诺增加二年质保的，增加第一年结束返还剩余履约保证金的50%，增加第二年结束返还剩余履约保证金的50%，承诺增加一年质保的，增加第一年结束返还剩余履约保证金。如承包人拒绝或不能按合同质保要求完成，发包人即可安排第三方完成，按实际发生费用（另加10%的管理费）从履约保证金中扣回。因承包人在履行合同期间违约、违反施工现场管理规定而被扣除履约保证金的，全部从合同履约保证金中扣除，不足部分从剩余工程款中扣除。

协议签订后，***开始按照协议约定施工。2021年1月13日，***（乙方）与江西绿巨人公司（甲方）签订《解除项目施工管理协议书》，协议约定，甲方与乙方于2020年7月29日签订了《项目管理责任协议书》，约定甲方将安阳市御水园商住小区景观绿化及部分室外配套工程项目施工工作交于乙方管控，现因乙方履行合同困难等原因致使原合同无法继续履行，达成如下协议：1、乙方自愿同意解除原合同中所承包的项目施工，即原《项目管理责任协议书》自本合同签订之日起解除，自解除之日，原合同中甲乙双方约定的权利义务关系终止；2、乙方在承包本项目施工期间因该项目所发生的债权债务均由乙方自行解决，并承担因此所引发的一切责任，甲方不承担任何连带责任；3、乙方必须完善已完成的工程项目验收工作，如果未达到验收标准，必须及时采取相关措施，直至验收合格；4、乙方必须按照项目业主方、监理公司、职能部门的要求，提供完成的竣工验收资料（承包范围内已完成部分的工程竣工验收所需资料），经监理、职能部门审核签章后，将项目所验收所需资料移交给甲方；5、乙方原合同中所承包的工作内容已完成的工作量经甲乙丙现场实测后，最终以书面形式签字认可为准；6、合同解除后，并不代表能免除乙方对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任，如本项目乙方施工部分产生工程质量纠纷，乙方须承担一切责任。原合同中关于甲方双方违约责任条款及解决纠纷方式条款继续有效；7、乙方与相关材料商、机械供应商、提供劳务人员签订的与本项目有关的合同由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与任何第三方之间因合同纠纷产生的一切后果；8、合同解除后，甲方重新安排新的施工方进场本项目继续施工，乙方不得以任何理由进入施工现场干扰丙方正常施工，否则，造成一切后果均由乙方负责。甲方对在本项目施工期间所产生的一切债务均不承担任何责任；9、由于乙方已实施项目在签订此协议前所产生的一切罚款、行政处罚、业主方的工期延误损失由乙方承担；10、乙方代理人周玉群对乙方在本协议中的债务承担连带责任。

2021年2月21日，***委托代理人周玉群（乙方）与江西绿巨人公司（甲方）签订《协议书》，协议约定河南安阳御水园商住小区景观绿化及部分室外配套工程中标后，由于乙方对该项目管理不善，施工进度严重滞后，致使甲方受到业主单位多次通报和处罚，已经严重影响到公司的声誉。目前，该项目即将面临被业主单位解除施工合同，没收项目履约保证金并受到河南省建设厅上黑名单处罚的风险，为了减少双方损失，维护共同利益，经甲乙双方共同协商同意，乙方自动放弃该项目，且不用任何经济补偿，由甲方全面接管。乙方已投入该项目的成本本金以实际发生的费用结算为准（甲方进场后通知乙方三日内到项目现场，对乙方已完成工程量进行核算，如乙方未按时配合，则视为自动放弃该权利），实际发生的费用在2022年3月1日由甲方无息支付。履约保证金按业主方退回甲方后三天内支付乙方，如业主方解除合同此协议无效。

2021年5月8日，安钢公司向江西绿巨人公司发出终止合同告知函，内容为：“贵公司在招标过程中弄虚作假，伪造国家机关证件公文、印章和相关资质，按照国家相关规定，我公司现通知如下，自即日起终止与贵公司签订的《建设工程施工合同》-御水园商住小区景观绿化及室外部分配套工程。”

2021年11月，江西绿巨人公司和安钢公司就御水园商住小区景观绿化及室外部分配套工程施工进行工程结算审核，审核单位审定价款为30,633,755.55元，安钢公司向江西绿巨人公司支付工程款29,714,742.88元。安钢公司以江西绿巨人公司未履行合同义务为由不退还履约保证金。

一审法院认为，***与江西绿巨人公司签订的《工程项目内部管理责任协议》约定，***按照工程合同价1.5%支付管理费，可以看出***与江西绿巨人公司实际系挂靠关系。***陈述其通过河南天地通科技发展有限公司于2020年7月31日向江西绿巨人公司转款2,539,277元，当日，江西绿巨人公司随即向安钢公司转款2,539,277元，由此可以看出安钢公司收取了***缴纳的履约保证金，江西绿巨人公司并未收取***缴纳的履约保证金。同时，***与江西绿巨人公司签订的《工程项目内部管理责任协议》、《解除项目施工管理协议书》、《协议书》均未约定要求江西绿巨人公司退还***缴纳的履约保证金，为此，***要求江西绿巨人公司返还履约保证金2,539,277元及利息的诉请，不予支持。根据江西绿巨人公司和安钢公司之间签订的《建设工程施工合同》及建设工程造价审核定案表，可以认定双方已对工程款进行确定，同时，安钢公司已按合同约定支付了97%的工程款，***亦未提供证据证明安钢公司存在未付工程款。为此，***要求安钢公司在未付工程款范围内对原告承担连带支付责任的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费23,796元，由***负担。

二审审理过程中，***向本院提交一组证据：河南天地通科技发展有限公司出具的替***支付履约保证金的证明一份、河南天地通科技发展有限公司复印件一份。证明河南天地通科技发展有限公司于2020年7月31日通过中国银行股份有限公司安阳铁西支行转账给江西绿巨人公司2,539,277元，该笔款项是替***支付的御水园商住小区景观绿化及部分室外配套工程施工项目的履约保证金。江西绿巨人公司质证认为，对河南天地通科技发展有限公司的营业执照复印件无异议，对付款证明关联性有异议。河南天地通科技发展有限公司法定代表人是周玉群，与本案无关，非本案当事人。其出具的该份证明与本案无关联性，故对该付款证明不予认可。安钢公司质证认为，其质证意见与江西绿巨人公司的质证意见一致。本院认证认为，对该证据的真实性予以确认，其证明力将综合全案证据予以判断。江西绿巨人公司向本院提交两组证据：证据一，吉安市中级人民法院（2022）赣08民终414号民事判决书，证明在同类案件的判决中，对于内部协议法院认定是有效的，对双方当事人产生约束力。证据二，江西绿巨人公司向安钢公司发出的《关于申请退还履约保证金的函》，证明江西绿巨人公司已经向安钢公司发出函，要求安钢公司退还履约保证金，但安钢公司至今未退还该笔保证金。***质证认为，证据一不属于证据，只能作为参考资料。且该份判决书并不能证明法院认可了挂靠或者非法转包属于有效合同。对证据二的真实性无异议，能够证明江西绿巨人公司与安钢公司存在建设工程施工合同关系，也可以印证***与江西绿巨人公司之间存在合同关系，两者是完全不同的，前者是有效合同，后者是无效合同。安钢公司质证认为，证据一与本案无关。证据二的真实性无异议，因安钢公司遭受的损失金额远大于履约保证金的金额，故不予退还。本院认证认为，证据一不属于证据，依法不予采纳。证据二的真实性予以确认，其证明力将综合其他证据予以认定。

二审另查明，一审庭审笔录载明：“审：原告，你这边是挂靠绿巨人么？江西绿巨人公司：我们是挂靠绿巨人做安阳市御水园商住小区景观绿化及室外配套工程，绿巨人是2020年7月21日中标，我们是2020年7月29日与绿巨人签订了项目管理责任书后，于2020年8月份进场”。江西绿巨人公司一审特别授权委托诉讼代理人代理意见载明：“本案原告***与被告绿巨人公司系合同挂靠关系无疑”。二审查明的其他事实与一审认定的基本一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、江西绿巨人公司与***的法律关系应如何认定？2、***诉请江西绿巨人公司退还履约保证金是否依法有据？3、安钢公司是否应在欠付工程款的范围内对退还履约保证金承担连带清偿责任？

关于第一个争议焦点。***上诉主张其与江西绿巨人公司之间系转包关系而非挂靠关系。而江西绿巨人公司则主张双方系挂靠关系。本院认为，综合本案情况来看，一审认定***与江西绿巨人公司之间系挂靠关系并无不当。理由如下：其一，虽然***上诉主张其与江西绿巨人公司之间系转包关系而非挂靠关系，但其在一审审理过程中，明确陈述其系挂靠江西绿巨人公司，双方系合同挂靠关系无疑。其二，从合同签订的时间来看，江西绿巨人公司系在与***签订《工程项目内部管理责任协议》之后，再与发包方安钢公司签订建设工程施工合同。其三，从***与江西绿巨人公司签订的《工程项目内部管理责任协议》约定的内容来看，***按照工程合同价款1.5%向江西绿巨人公司支付管理费，说明***与江西绿巨人公司之间实际系挂靠关系。

关于第二个争议焦点。***主张其与江西绿巨人公司签订的《工程项目内部管理责任协议》无效，根据法律规定，江西绿巨人公司因无效合同取得的履约保证金应返还***。本院认为，根据查明的事实，***通过河南天地通科技发展有限公司于2020年7月31日向江西绿巨人公司转款2,539,277元，当日，江西绿巨人公司随即向安钢公司转款2,539,277元。该款系***为实际施工案涉工程所缴纳的履约保证金，该履约保证金由发包方安钢公司实际收取，江西绿巨人公司并未收取***的履约保证金，且该履约保证金尚在安钢公司处，在此情形下，***诉请江西绿巨人公司退还履约保证金缺乏事实和法律依据，依法不能支持。

关于第三个争议焦点。从查明的事实来看，安钢公司已按照《建设工程施工合同》的约定，支付了97%的工程款，余下3%系作为质量保证金。***提交的证据不足以证明安钢公司存在未付工程款，其上诉主张安钢公司在未付工程款的范围内对江西绿巨人公司退还保证金承担连带责任的理由不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,114.22元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李虎广

审 判 员　张才长

审 判 员　郭　琴

二〇二二年十月二十一日

法官助理　李婷婷

书 记 员　曾梦佳