广东吴川建筑安装工程有限公司、**建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤06民终1072号

上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市。

法定代表人：杨康耀。

委托诉讼代理人:张筱畅，广东格林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，重庆市合川市。

委托诉讼代理人：刘海，广东邦南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市宝盈房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区。

法定代表人:戴建龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人:姜小平，广东翔途律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴智慧，广东翔途律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江门市奥兴建筑劳务有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。

法定代表人：贺登富，该公司经理。

原审第三人：刘祖明，男，汉族，户籍所在地重庆市合川市，现住广东省佛山市南海区。

上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建筑公司）因与被上诉人**、佛山市宝盈房地产开发有限公司（以下简称宝盈公司）、江门市奥兴建筑劳务有限公司（以下简称奥兴公司）、原审第三人刘祖明建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吴川建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判吴川建筑公司对**主张的欠付工程款及停工损失，不承担连带责任；2.吴川建筑公司无需承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案合同是外脚手架的搭建合同,属承揽合同性质。非建设工程合同法律关系，**的诉权不应突破合同相对性，向吴川建筑公司主张权利。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，建筑物主体的建设才属于建设工程合同纠纷。本案合同不涉及建筑物主体或配套设施的建设，因此不属于建设工程合同法律关系。二、**不是实际施工人，是奥兴公司的内部班组，且在工作中仅负责脚手架的搭设与拆除工作，并不涉及构建建筑物本体。最高人民法院多次在会议纪要上提及应该严格把控《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用，由于**不是实际施工人，其要求无合同关系的吴川建筑公司承担给付义务既没有法律依据，也没有合同约定。三、即使本案属于建设工程合同纠纷，奥兴公司是一家具备建筑劳务分包资质的企业，外脚手架的搭建就是人工搭建与拆除的过程，并不需要特殊资质。因此，吴川建筑公司不是违法分包人，也无需向**承担付款责任。四、停工损失260000元是奥兴公司承诺给**的损失，与吴川建筑公司无关，不应对吴川建筑公司产生拘束力。

**辩称，一、涉案合同属于建设工程合同。首先，国家住建部出台的《建筑工程资质标准》包含了脚手架工程。其次，住房和城乡建设国家检验检疫总局在2016年发布《建筑施工脚手架统一标准》，该文件对脚手架作了明确的规范，包括选材硬度等均作了明确的规范。第三，宝盈公司与吴川建筑公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定的承包范围已经把脚手架工程包含在内（包括在“第一部分协议书”第二条约定的“主体建安”工程中），只有搭建了脚手架才能进行施工。二、关于奥兴公司有没有分包资质的问题。奥兴公司营业范围为承接建筑装修工程、建筑劳务分包（法律行政法规禁止的项目除外、法律行政法规限制的项目需取得许可证方可经营）。无论根据旧规定还是新规定，奥兴公司均属于没有资质的公司。如果按旧的资质标准，脚手架属于劳务分包企业的范畴，法律行政法规禁止或限制的经营项目。新法就需要办理专业脚手模承包资质。事实上是吴川建筑公司违法分包给奥兴公司，奥兴公司再次违法分包给**，吴川建筑公司亦应当对实际施工人承担连带责任。三、宝盈公司应承担连带责任，因为其至今仍然拖欠吴川建筑公司的工程款一两千万元，远远大于涉案工程款。四、关于停工损失260000元的问题。实际施工人**在施工过程中，是经过奥兴公司、宝盈公司以及吴川建筑公司签名确认才停工的，结算的时候也有奥兴公司法定代表人贺登富的签名。奥兴公司、宝盈公司以及吴川建筑公司均有责任、有过错，所以该损失的责任应当由上述三公司承担。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。

宝盈公司辩称，一、涉案工程是宝盈公司通过招标程序，吴川建筑公司中标，包工包料总承包的形式，总的工程款达二千五百多万元。按总包合同的约定，到结构封顶80%才给付工程款，而宝盈公司已向吴川建筑公司支付超过一千六百多万元。而宝盈公司支付的一千六百多万元已远远超出吴川建筑公司完成的工程量。二、宝盈公司同意吴川建筑公司关于涉案合同属于承揽合同，而非建设工程施工合同，**应该向其合同相对方即奥兴公司主张权利，而不应该向吴川建筑公司和宝盈公司主张权利。宝盈公司没有上诉并不代表认可一审判决。三、退一步而言，如果涉案合同属于建设工程合同，**也没有代位权，因为主合同的结算还没有完成。如果**需要主张权利，应该通过保全，而不是突破合同的相对性来主张。

奥兴公司、刘祖明在二审期间未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司向**连带支付工程款661114.20元，并以661114.20元为本金，从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给**，直到法院判决本息全部清偿之日止；2.判决宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司支付**误工费8000元；3.本案诉讼费用由宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司负担。

一审法院认定事实：宝盈公司是佛山市三水区宝盈假x蓝x酒店的业主。吴川建筑公司是一家具有房屋建筑工程施工总承包一级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质的企业。奥兴公司的经营范围包括：承接建筑装修工程、建筑劳务分包。2012年7月，吴川建筑公司通过投标竞得佛山市三水区宝盈假x蓝x酒店项目工程，宝盈公司与吴川建筑公司为此签订了《广东省建设工程施工合同》一份，约定宝盈公司将宝盈假x蓝x酒店工程发包给吴川建筑公司施工，吴川建筑公司承包范围包括：1.主体建安：桩基础、主体结构及粗装修施工、机电安装，室内厨、厕、阳台、屋面防水工程；2.室外部分：园建绿化工程土方回填、围墙、化粪池、宝盈公司指定的零星工程施工等……4.吴川建筑公司负责管理所有分包单位；5.宝盈公司指定分包工程不在吴川建筑公司施工范围内（宝盈公司直接分包工程详见合同专用条款第二十七章）。合同工期为总日历天数380天，酒店暂定于2013年2月开始施工，配套用房定于2012年8月1日开始施工。工程总价款为25000014.90元。合同中还约定：本合同规定的工程项目，未经宝盈公司书面批准，吴川建筑公司不得将任何工程项目分包或转包给第三方，否则，吴川建筑公司属严重违约，宝盈公司有权拒绝验收分包施工的工程，并有权解除合同。吴川建筑公司承接工程后，在完成桩基础工程后，将其承包工程的其余部分全部分包给了奥兴公司。2013年7月21日，奥兴公司的法定代表人贺登富与刘祖明签订《外脚手架工程承包协议书》，奥兴公司将“宝盈假x蓝x酒店”工程的外脚手架工程分包给刘祖明，双方约定：刘祖明出资本项目的外脚手架工程的全部材料，负责外脚手架工程的搭设、拆除的全部工序所有的人工费，承包单价为包材料+人工+利润总价按建筑面积每平方米36元计算，工期8个月，面积按实际搭设的外墙投影面积计算。2014年5月15日，刘祖明与**签订《委托书》，将涉案的外脚手架工程移交给**，由**管理工程的所有大小事务。由于宝盈公司与案外人协商将宝盈假x蓝x酒店项目出让，工程于2014年5月停工，吴川建筑公司于2015年5月向**等人出具承诺书，承诺如2015年7月8日前不能复工的，**可以撤场。2015年9月15日，奥兴公司与**就涉案脚手架工程完成的工程量进行结算，奥兴公司确认：一、首层至五层外架工程款为302368元；二、五层至天面工程款为98746.20元；三、超期款2014年9月至2015年9月，每月20000元，计13个月，共260000元；总款合共661114.20元。由于宝盈假x蓝x酒店项目一直未能出让，而宝盈公司与吴川建筑公司两者之间就涉案工程也存在纷争，**一直未能复工。其后，宝盈公司及吴川建筑公司向**支付了70000元以作工人工资发放，对于剩余的工程款则一直没有支付，**遂诉至一审法院。

另查明，“吴川市建筑安装工程公司”于2016年3月1日经核准变更登记为“广东吴川建筑安装工程有限公司”。

一审法院认为，吴川建筑公司通过投标方式承包宝盈公司宝盈假x蓝x酒店项目，双方在合同约定，非经宝盈公司书面批准，吴川建筑公司不得将任何工程项目分包或转包给第三方。但吴川建筑公司在完成桩基工程后将承包施工的其他部分转包给奥兴公司，在分包过程中未对奥兴公司是否具备相应资质进行审查，此举违反合同及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定。其后奥兴公司又将项目中的外脚手架工程分包给不具备相应资质的刘祖明，其后刘祖明出具委托书将外脚手工程的所有大小事务交由同样不具备资质条件的**管理，庭审中，刘祖明也承认外脚手架工程已全部交由**施工，与其已经无关。因此**也就成为《外脚手架工程承包协议书》权利义务的继受者，奥兴公司、吴川建筑公司对此知悉而未提出异议，同时涉案工程在流转过程中存在违法分包及不具备资质等情形，一审法院确认**为涉案脚手架工程的实际施工人。**不具备资质承接脚手架工程，其与奥兴公司关于《外脚手架工程承包协议书》的约定属无效约定，但因非**主观意愿停工，本案宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司也未对**的施工质量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，现**请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。经**与奥兴公司结算，**已完工部份工程款为401114.20元（不含超期款），扣除**已收取70000元，**应收工程款为331114.20元。故奥兴公司与吴川建筑公司作为违法分包人，对此应承担连带支付责任。现宝盈公司与吴川建筑公司尚未结算，根据宝盈公司的陈述，其尚未足额支付宝盈假x蓝x酒店项目的所有工程款，且数额远大于**应收工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，宝盈公司对**应收工程款331114.20元同样应承担责任。吴川建筑公司辩称其向**转账50000元，因没有充足的证据支持，一审法院不予采信。虽然宝盈公司、吴川建筑公司与奥兴公司之间存在其他纷争，并已诉至法院，宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司履行责任后可以在其应收、应付工程款中抵扣，不存在多给付的情形，所以宝盈公司申请本案中止审理，一审法院不予准许。

至于超期款，根据双方的陈述，工程停工至今未复工，该超期款应理解为停工损失。停工损失260000元经奥兴公司确认，而且从停工时间长短、**员工工作收入及其材料占用等因素分析，**主张停工损失260000元合理，一审法院予以采纳。因奥兴公司对停工损失予以确认，且停工是因宝盈公司、吴川建筑公司自身原因引致，宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司对此应承担连带清偿责任。由于宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司未能履行及时支付工程款的义务，给**带来额外的利益损失，现**诉请宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司支付未付款项利息合理，一审法院予以支持。**利益计算方式合理，一审法院予以采纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司于判决生效之日起十日内向**连带清偿工程款331114.20元、停工损失260000元，合共591114.20并支付该款利息（以591114.20元为基数，从2015年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至一审法院确定的还款日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10492元，由**负担1192元，宝盈公司、吴川建筑公司、奥兴公司共同负担9300元。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，奥兴公司将“宝盈假x蓝x酒店”工程的外脚手架工程分包给刘祖明，刘祖明又将该工程移交给**，即**属于涉案外脚手架工程的实际施工人。由于外脚手架工程属于需要申报建筑业企业资质的建筑工程施工范围，故本案属于建筑工程合同纠纷。吴川建筑公司上诉主张本案属于承揽合同纠纷，理由不成立，本院不予采纳。根据双方的诉辩，本案二审的争议焦点在于吴川建筑公司对涉案款项是否应承担连带清偿责任。

本案中，**从刘祖明处承接涉案外脚手架工程的权利义务，其与奥兴公司存在外脚手架工程的工程承包合同关系，根据合同相对性原则，**应向奥兴公司主张权利。现**突破合同相对性原则，向发包人宝盈公司及总承包人吴川建筑公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，宝盈公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对**承担责任，一审法院鉴于宝盈公司自认欠付的工程款数额远大于**应收的工程款，认定宝盈公司对涉案款项承担全部连带清偿责任，处理妥当，宝盈公司对此亦未提出上诉，故本院予以维持。由于吴川建筑公司并非发包人，亦非**享有权利义务的外脚手架工程承包合同的相对方，**请求吴川建筑公司对涉案款项承担连带清偿责任，于法无据，一审法院支持**的该部分主张，适用法律有误，本院予以纠正。

综上所述，吴川建筑公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初962号民事判决第二项；

二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初962号民事判决第一项为：佛山市宝盈房地产开发有限公司、江门市奥兴建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向**连带清偿工程款331114.20元、停工损失260000元，合共591114.20并支付该款利息（以591114.20元为基数，从2015年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的还款日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10492元，由**负担1192元，佛山市宝盈房地产开发有限公司、江门市奥兴建筑劳务有限公司共同负担9300元；二审案件受理费10492元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈笑尘

审判员　　钱　伟

审判员　　安　静

二〇一八年四月八日

书记员　　钟勉力