某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终4623号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年6月12日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月20日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：***，广东法宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东法宗律师事务所律师。 原审被告：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市梅录镇人民东路。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2022）粤0103民初27453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理。本案现已审理终结。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、判令***、***司连带支付工程欠款77184元及利息(以77184元为基数，自2021年2月9日起计至结清工程款之日止，按同期贷款市场报价利率计息)；二、请求判令***、***司承担本案的诉讼费和担保费。 原审法院判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，***向***支付77184元及利息（以77184元为基数，自2021年2月9日起计至付清工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费944.5元，由***负担。 判后，***不服原审判决，提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、一审法院关于“***应当返还税金”的认定存在错误。（一）仅凭微信聊天记录用于证明***与***已就税金的返还达成一致，无法达到高度盖然性的证明标准。对此，***负有继续举证的义务。况且，即使一审判决认定***、***已就税金的返还达成一致并无不当，亦应查明二人就税金达成的具体约定。（二）案涉工程的分包方式为包工包料，支付材料款的责任主体为***。***司向材料商支付的725351.79元是支付给***的工程款，而非材料采购款。***与各材料商之间关于材料款是否含税的约定与***或***司无关，其无权将材料款的税金嫁接给***或***司。二、***并无钢结构工程施工资质，其与***司形成的建设工程施工合同应属无效，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条的规定，本案工程价款不含税100万的约定亦自始无效。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。二审庭审中，补充上诉意见：退一步来讲，即使一审法院关于***与***存在工程款不含税的约定认定正确，亦不应当支持***税金的诉请。理由如下：税费，属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机关依照相应的法律法规依法确认，并非当事人可以意思自治确定数额。虽然***为自然人承包者，但我国法律并未将违法转包后的主体排除在应缴纳税费之外，而且本案经过一审已查明的事实可以确定，***在案涉工程中，承包方式为包工包料。***司支付给四个材料商的款项、案涉的税金，***、***司都是代***支付的款项，并非实际的纳税义务人，***才是案涉税金的实际义务人。况且，***在一审诉求的税费并非是基于其承包***或者***司的工程而向其开具的承包类型的发票，其一审的诉求是基于其与四个材料商真实发生的材料交易而向***及***司主张，并无法律依据。因此，***认为一审法院不应仅以当事人意思自治的约定，而不顾法定的纳税和开票义务。 ***对此答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，案涉7万多的税金，其实是工程款的一部分，与***违反法律规定的缴税义务是两回事。***所承接的案涉工程，其实是有两个厂棚的，当初报价的金额是140万，也是帮***的一个忙，所以折价是100万不含税的，而且***在承接工程中没有赚取任何差价的。***的上诉请求是没有事实和法律依据的。 ***司无到庭，无发表意见。 对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。 关于***是否应当向***返还税金的问题。依法纳税是公民、法人及其他组织的法定义务，但是对于税款的最终负担，法律并未排除约定。案涉建设工程施工合同关系虽然无效，但是依照法律规定，***可以参照双方约定向***主张工程款。双方约定了工程价款不含税100万元，若案涉税款最终由***负担，则***实际无法取得100万元工程款，该情形显然与双方约定不符。此外，***是在***的指示下开具了以***司为购买方的增值税专用发票，从微信聊天记录亦可以看出，***向***主张税金72535元，而***对此并未提出异议，故***应向***返还税金。一审判令***应向***返还税金72535元正确，本院予以确认。***的上诉，依据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、自本判决发生法律效力之日起十日内，***向***支付77184元及利息（以77184元为基数，自2021年2月9日起计至付清工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费944.5元，由***负担。二审案件受理费1889元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年三月十一日 书记员*** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。