泉发建设股份有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

**江省绥化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑12民终307号 上诉人（原审被告）：泉发建设股份有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区管委会行政办公大楼820室。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月28日出生，汉族，住**江省肇东市。 委托诉讼代理人：***，男，1963年4月25日出生，汉族，肇东市肇东镇法律服务所法律工作者，住肇东市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年1月5日出生，汉族，住福建省建瓯市。 上诉人泉发建设股份有限公司因与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服**江省肇东市人民法院（2021）黑1282民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法进行了独任审理。本案现已审理终结。 泉发建设股份有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回***对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：原审不仅在事实与时效的认定上存在错误，且在程序上也存在不当，且适用法律错误，作出了错误判决。一、***从未与上诉人建立合同关系，案涉不锈钢门的分包系被上诉人***与案外人***的个人行为，在合同无效的情形下，无效合同的相关责任依法应由作为实际施工人的***、***承担，与上诉人无关。原审判决上诉人承担给付工程款的责任即违背事实也违反法律规定。二、***的起诉已超过诉讼时效。原审以“***给原告出具的结算单并未约定具体的还款期限”为由认定案涉工程款应给付的起算日未定，是完全错误的认定。三、原审存在遗漏当事人等程序不当的情形。其一，***与***合作，是案涉工程实际施工人与结算单出具人，其依法应是本案共同被告，原审法院未予追加，显然是错误的。其二，*****金成房地产开发有限公司作为工程发包人，且尚欠工程款未付，也应追加到案参加诉讼并在欠款的范围内承担责任。其三，本案***的代理人与本案存在利益冲突，原审未予认定是错误的。四、原审法院以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条为依据，判决上诉人与***共同承担给付工程款的责任，显然是适用法律错误。五、原审判决工程款自2014年起计付利息错误，案涉工程款的利息应从起诉之日起算。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在超过诉讼时效的法律要件，依法应予维持。 ***未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、要求法院判决被告泉发建设股份有限公司给付工程款427,600.00元及相应利息（自2014年11月30日至2020年8月19日的利息按照同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日至还清时止的利息按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算），被告***承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告泉发建设股份有限公司变更前的公司为福建省泉发建设工程有限公司，于2012年4月16日在肇东市工商局注册成立了“福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司”，2014年4月28日被告***挂靠福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司承建了*****金成房地产开发有限公司在肇东市开发建设鸿泰国际商贸城D1、D2、D3栋楼房工程。在施工过程中，***以***发建筑工程有限公司的名义于2014年6月6日与原告***签订了“鸿泰商贸城一层不锈钢门承包合同”，将鸿泰国际商贸城D1、D2、D3栋楼房的一层不锈钢门的制作和安装工程发包给原告施工，每平方米单价300.00元。合同签订后，原告按合同约定履行了义务，被告***与案外人***于2014年11月30日与原告进行了结算，应给付原告工程款总计为1,137,600.00元，已给付710,000.00元，尚欠427,600.00元未付。福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司于2014年9月10日注销。 以上事实有当事人陈述、承包合同、结算单、法院已生效的判决书等证据在卷证实，足以认定。 本案争议焦点：一、原告诉讼请求的责任承担；二、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。 关于焦点一、《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第九条第二款规定：有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司**。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，被告***挂靠被告泉发建设股份有限公司变更前的福建省泉发建设工程有限公司在肇东设立的分公司从事的建设鸿泰国际商贸城D1、D2、D3栋楼房工程尚欠原告的工程款应由被告***与被告泉发建设股份有限公司共同承担。 关于焦点二、诉讼时效期间应自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，被告***给原告出具的结算单并未约定具体的还款期限，诉讼时效的起算点应自原告权利受到损害之日起算，本案中原告可以随时要求被告给付尚欠工程款，只有被告拒绝给付时，原告的权利才受到损害，且原告提供与被告***的通话录音及被告***于2021年4月25日在结算单复印件上签字确认该复印件是真实的事实，足以认定原告提起本案诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间。 关于被告泉发建设股份有限公司提出的几个问题：1、在庭审过程中提出原告委托诉讼代理人***代理不合法问题，认为原告代理人***就同一项工程案件曾代理了其公司，现又代理原告起诉其公司是不合法的。《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。据此，原告代理人***曾代理的案件与本案不是同一案件，且被告泉发公司未提交证据证明原告提起的诉讼所依据的事实与原告的代理人本人或者近亲属有利益冲突的证据，故原告代理人***代理本案是合法的。2、被告泉发建设股份有限公司申请追加案外人***及发包人*****金成房地产开发有限公司为本案被告问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年10月25日公布实施）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告***即实际施工人未以发包人*****金成房地产开发有限公司主***，案外人***亦不是违法分包人，故本院不予追加案外人***及发包人*****金成房地产开发有限公司为本案被告。 一审法院认为，没有资质的实际施工人***借用有资质的***发建筑工程有限公司的名义与原告签订的“鸿泰商贸城一层不锈钢门承包合同”，违反有关法律规定，该合同无效。原告按被告***的要求完成不锈钢门的加工制作及安装工程，并已验收结算，被告***应及时给付原告尚欠工程款。被告***挂靠在福建省泉发建设工程有限公司并以在肇东设立的分公司的名义对外施工所承建的工程，现肇东分公司已注销，故被告***与泉发建设股份有限公司应承担共同给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年10月25日公布实施）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但根据相关司法解释的规定，应予调整。故原告对被告欠付工程款利息的请求合理部分予以支持。 被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，由此产生的不利后果应当自行承担。 综上所述，原告要求被告给付尚欠工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年10月25日公布实施）第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定，判决：一、被告泉发建设股份有限公司、***于本判决生效后立即给付原告***尚欠工程款427,600.00元及利息（利息自2014年11月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际给付时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3,857.00元，由二被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一、关于一审法院判决泉发建设股份有限公司、***共同给付***尚欠工程款是否错误的问题。本案中，泉发建设股份有限公司对***以***发建筑工程有限公司在肇东设立的分公司名义，于2014年4月28日承建了*****金成房地产开发有限公司在肇东市开发建设鸿泰国际商贸城D1、D2、D3栋楼房工程的事实并无异议。在施工过程中，***以***发建筑工程有限公司的名义于2014年6月6日与***签订了“鸿泰商贸城一层不锈钢门承包合同”，因肇东分公司已注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。基于以上事实及前述法律规定，一审判决泉发建设股份有限公司、***对欠付***工程款承担给付责任并无不当。第二、关于***的起诉是否超过诉讼时效的问题。***给***出具的结算单并未约定具体的还款期限，根据债务履行的法律规定，当事人可随时主***，本案并未超过诉讼时效。第三、案涉合同系***以***发建筑工程有限公司名义与***签订的，***不是合同相对方，***与***是否为合作关系，与本案无关，上诉人主张本案遗漏当事人缺乏事实依据。第四、本案是否应追加*****金成房地产开发有限公司作为本案当事人并在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年10月25日公布实施）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案***未以发包人*****金成房地产开发有限公司为被告主***，依据前述司法解释的规定，一审法院未予追加发包人*****金成房地产开发有限公司为本案被告并无不当。第五、关于***的代理人是否与本案存在利益冲突的问题。因泉发建设股份有限公司未能提交***提起的诉讼所依据的事实与其代理人本人或者近亲属有利益冲突的证据，其应承担不利后果。第六、关于工程款利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年10月25日公布实施）第十八条规定：利息从应付工程价款之日计算。案涉工程***于2014年11月30日与***进行了结算，应给付工程款总计为1,137,600.00元，已给付710,000.00元，尚欠427,600.00元未付。故一审法院判决工程款利息从2014年11月30日起计算符合前述司法解释的规定。泉发建设股份有限公司抗辩主张工程款的利息应从起诉之日起计算缺乏事实和法律依据。 综上所述，泉发建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7714元，由上诉人泉发建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年四月二十九日 书记员　　***