某某新开沥青混凝土有限公司、某某县新开镇马山村村民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终4869号

上诉人（原审原告）:**新开沥青混凝土有限公司,住所地**县新开镇兴安村王家锻组,统一社会信用代码：914306216828190635。

法定代表人:王**,总经理。

委托诉讼代理人:谭泽华,湖南湘北律师事务所律师。

委托诉讼代理人:吴笛,湖南湘北律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**县新开镇马山村村民委员会,住所地**县新开镇马山村。

负责人:刘艳辉,主任。

委托诉讼代理人:易上河,男，1966年11月4日出生，汉族，系马山村党总支委员。

委托诉讼代理人：李光华，男，1976年9月27日出生，汉族，系马山村总支委员。

上诉人**新开沥青混凝土有限公司(以下简称新开沥青混凝土公司)因与被上诉人**县新开镇马山村村民委员会（以下简称马山村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**县人民法院（2021）湘0621民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新开沥青混凝土公司上诉请求：1、改判第一项,判决被上诉人支付上诉人工程款2053769元并承担利息:2、一审、二审上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、原审审理程序违法,原判决认定案件的主要事实没有经过质证,不能作为定案的依据。马山村居委会作为马山村委会仅仅提供了一份《沥青路面施工合同》,除此外没有提供马山村委会支付余卫兵60万元的证据。庭审后,马山村委会向法院提交了付款凭证。原审法院根据该证据认定,马山村委会支付新开沥青混凝土公司工程款228万元(163万元+50万元+10万元+5万元=228万元)。上诉人认为,质证是证据调查的核心,也是法庭认证的前提,作为认定案件事实的主要证据,需经过原马山村委会双方质证。原审法院审理程序违法。二、马山村委会欠新开沥青混凝土公司50万元工程款的债务没有转移。首先双方签订的《沥青路面施工合同》中,新开沥青混凝土公司已注明了纳税人税号、开户银行和账号,马山村委会按《沥青路面施工合同》约定的银行账户分三次向新开沥青混凝土公司汇款163万元,第一笔汇款时间为2020年1月21日,由此证明,马山村委会对工程款应汇入新开沥青混凝土公司银行账户是明知的,而马山村委会在明知的情况下,未经债权人新开沥青混凝土公司同意,故意将其所欠工程款的债务转移,马山村委会转移债务的行为不能成立;同时,方继红与马山村委会是否存在债权债务关系,以及方继红、马山村委会、余卫兵是否协商,如何协商,都没有任何证据,原审法院在整个庭审中也没有查明这一案件事实,仅凭马山村也没有任何证据证明,认定其债务发生转移,适用法律错误。上诉人认为,马山村委会虚构与方继红、余卫兵协商的事实,相互串通并提供虚假证据,企图通过生效的法律文书达到逃避债务的目的,其行为构成虚假诉讼。三、马山村委会向余卫兵支付的10万元、向陶表旺领取的5万元不能作为已支付新开沥青混凝土公司工程款的依据。首先,法院认定余卫兵和陶表旺领取工程预付款,因该证据未向新开沥青混凝土公司提供,同时,也没有**县新开镇村级财务代管中心的任何证据证明,新开沥青混凝土公司认为不能认定作为定案的依据;其次,新开沥青混凝土公司没有授权余卫兵领取预付款。从合同的签订与领款的时间看,《沥青路面施工合同》签订的时间为2019年9月3日,法院认定余卫兵领取工程预付款的时间为2019年9月5日,合同签订后两天,新开沥青混凝土公司在没有委托余卫兵领取工程款的情况下,马山村委会自行预付工程款给余卫兵并转入其银行账户,其支付10万元给余卫兵的行为与新开沥青混凝土公司无关;陶表旺领取5万元款项的行为,新开沥青混凝土公司与其更加没有任何关系。第四,马山村委会支付工程给余卫兵的行为不构成善意。从合同内容看,如前所述,《沥青路面施工合同》约定了支付工程的银行账户,而马山村委会在明知情况下却将工程支付给余卫兵,余卫兵的行为不符合表见代理的构成要件,不能认定余卫兵出具条据并领取款项的行为代表新开沥青混凝土公司的行为。

马山村委会辩称，1、答辩人2019年村级道路提质改造（“白改黑”）工程，是由施工合同乙方余卫兵、陶表旺按相关程序中标，并由他们挂靠在上诉人公司（施工合同乙方余卫兵与上诉人公司有双方的私下协议，协议价格48元每平米）。上诉人所提供的施工合同，是由第三人合同乙方余卫兵、陶表旺为争取项目资金，提前在被上诉人与上诉人从未谋面的情况下签订，不是施工的正式合同。正式施工合同，是由村两委与乙方余卫兵、陶表旺在马山村部办公室签订，在合同协商支付款过程中，村两委成员已与余卫兵有口头约定，余欠款不承担利息支付，且合同提供两个账号：1、沥青混凝土公司账号，2、余卫兵交通运输公司账号，合同在马山村部双方签字、被上诉人盖章后，由合同乙方余卫兵、陶表旺拿到挂靠的上诉人公司盖章。在整个“白改黑”施工过程中，全部是由施工合同签订的乙方余卫兵、陶表旺与马山村对接，上诉人公司从未派员来参与。工程验收、结算，是由村两委及理事会于2020年9月8日与合同乙方余卫兵、陶表旺测量、核算，上诉人未派人参与，且在施工前及施工中、后期，均未收到上诉人对合同乙方余卫兵、陶表旺俩人的授权委托书或口头说明。工程在结算前由施工合同乙方余卫兵、陶表旺出具领据、预付工程款75万元（其中两笔计15万元打在余卫兵指定的运输公司账户，60万元在上诉人公司账户）；工程结算后，分两次计103万元同样由施工合同乙方余卫兵、陶表旺出具领据，将资金打入上诉人公司账户，另50万元由施工合同乙方余卫兵出具工程领款凭据，与马山村道和组方继红抵结其上缴村集体收入（有收据凭单为证）。综上，请求驳回上诉，且不同意其利息及相关诉讼费用。

新开沥青混凝土公司向一审法院起诉请求：判决马山村委会支付新开沥青混凝土公司工程款2,053,769元,承担银行利息402,303元,以后利息自2020年8月1日起至工程款偿还完毕之日止按年利率15.4%计算;2、诉讼费由马山村委会承担。

一审法院认定事实：马山村委会(合同甲方)因村级公路提质改造,沥青路面工程(习惯称为白改黑工程)施工的需要,与新开沥青混凝土公司签订有两份《沥青路面施工合同》,两份合同签订日期均填写为2019年9月3日,合同均加盖了新开沥青混凝土公司、马山村委会的公章,新开沥青混凝土公司提供的合同中乙方法定代表人(或代表人)签字处签署的张建容,马山村委会提供的合同中乙方法定代表人(或代表人)签字处签署的余卫兵、陶表旺,两份合同中除关于工程内容与数量条款不完全相同外,其余条款相同。新开沥青混凝土公司提供的合同中工程内容包括8项,数量有具体数字,马山村委会提供的合同中工程内容包括4项,数量用括号注明据实测量。两份合同均约定承包方式为包工包料,合同单价及合同总价为价格采用包工包料含税价,沥青路面摊铺及路面刷油等53元/平方米(抗裂贴等在内),付款方式为合同签订乙方机构进场甲方预付总工程款的50%,验收合格后一个月内支付工程款的95%,质保金2020年7月1日前付清。合同签订后,新开沥青混凝土公司进场施工。2019年9月5日,余卫兵向马山村委会出具领到白改黑预付款100,000元的领条,此款转入余卫兵账户。新开沥青混凝土公司于2019年9月6日开出了100,000元的增值税普通发票。2020年1月14日,余卫兵向马山村委会出具领到村级道路白改黑款600,000元的领条,此款转入新开沥青混凝土公司账户。当日新开沥青混凝土公司开出了530,000元和975,000元两份增值税普通发票。2020年6月18日,陶表旺、余卫兵向马山村委会出具领到预付白改黑工程款50,000元的领条,此款转入陶表旺(余卫兵)账户。2020年9月8日,余卫兵与马山村委会就工程款进行结算,结算工程款金额共计3,683,769元,双方在结算单签名。2020年10月10日,余卫兵向马山村委会出具领到团永公路白改黑工程款630,000元的领条,此款转入新开沥青混凝土公司账户。2020年10月14日,新开沥青混凝土公司开出了1,039,969元和1,038,800元两份增值税普通发票。2021年2月1日,余卫兵向马山村委会出具领到团永公路白改黑工程款400,000元的领条,此款转入新开沥青混凝土公司账户。上述领款凭证已交**县新开镇村级财务代管中心入账。方继红因马山村道和建房点工程需向马山村委会交款,经过与余卫兵协商,2021年2月6日,余卫兵向马山村委会出具领到白改黑工程款300,000元的领条,2021年2月8日余卫兵向马山村委会出具领到白改黑工程款200,000元的领条,马山村委会于2021年2月6日向方继红开出道和建房点捐助款500,000元的收款收据,备注“用于支付余卫兵白改黑工程款30万元+20万元=50万元”。2021年3月2日,新开沥青混凝土公司的法定代表人王**与马山村委会对账,提交了加盖公章的往来明细账单,载明与马山村委会结算金额3,683,769元,收马山村600,000元、630,000元、400,000元,合计1,630,000元,余额2,053,769元,马山村委会在往来明细账单上注明“2019年开工支付10万元给余卫兵2021年元月-2月支付50万元给余卫兵小计60万元以上情况属实”并加盖了公章,王**也在往来明细账单上注明“**新开沥青混凝土有限公司未委托余卫兵收取该款项,该支付款项与公司无关”。此后,马山村委会未向新开沥青混凝土公司支付工程款。

一审法院认为,马山村委会因村级公路提质改造,与新开沥青混凝土公司签订了两份沥青路面施工合同。关于合同效力,新开沥青混凝土公司提交的合同与马山村委会提交的合同,虽然两份合同上乙方(即新开沥青混凝土公司方)代表人签名不同,但双方均对合同的真实性没有异议。新开沥青混凝土公司提出将加盖公章的合同交余卫兵带给马山村委会,是为了方便结算,并没有授权余卫兵在合同上签字,新开沥青混凝土公司没有提交证据证明,法院不予采纳。马山村委会提出新开沥青混凝土公司提交的合同是镇政府项目资金的需要,不是施工合同,马山村委会也没有提交证据证明,法院亦不予采纳。从合同的内容来看,马山村委会提交的合同中工程数量用括号注明据实测量,新开沥青混凝土公司提交的合同中工程数量明确,可见两份合同是工程数量测量前后签订的。故新开沥青混凝土公司、马山村委会签订的两份合同均合法有效。马山村委会提出余卫兵以挂靠的形式以新开沥青混凝土公司名义签订的合同,缺乏证据证明,法院不予采纳。关于工程结算,新开沥青混凝土公司提交的结算单,由余卫兵与马山村委会方签名,新开沥青混凝土公司以此作为结算依据,马山村委会对结算单的真实性没有异议,应认定余卫兵代理新开沥青混凝土公司和马山村委会进行了结算,结算金额3,683,769元,法院予以确认。关于马山村委会支付工程款金额,在合同履行过程中,马山村委会支付的工程款,均是余卫兵、陶表旺出具的领条,新开沥青混凝土公司开出的增值税普通发票,根据新开沥青混凝土公司提交发票记账联显示,发票记账联的背面均注明发票交给了余卫兵。因此,新开沥青混凝土公司提出余卫兵、陶表旺只是工程中间介绍人,没有授权余卫兵、陶表旺领款,与事实不符,法院不予采纳。马山村委会支付的工程款中,已转入新开沥青混凝土公司账户的1,630,000元,双方没有异议,法院予以确认。新开沥青混凝土公司、马山村委会对账时,马山村委会在往来明细账单上注明支付给余卫兵600,000元,新开沥青混凝土公司提出该支付款与新开沥青混凝土公司无关,庭审后马山村委会提交了付款凭证,法院与**县新开镇村级财务代管中心进行了核实,余卫兵于2019年9月5日出具领条领取白改黑预付款100,000元,此款转入余卫兵个人账户,余卫兵、陶表旺于2020年6月18日出具领条领取预付白改黑款50,000元,此款转入陶表旺(余卫兵)账户,两笔工程款支付凭证**县新开镇村级财务代管中心均已入账。方继红因马山村建房点工程需向马山村委会交款,经过协商,余卫兵于2021年2月6日向马山村委会出具领到白改黑工程款300,000元的领条、2021年2月8日向马山村委会出具领到白改黑工程款200,000元的领条,马山村委会向方继红开出道和建房点捐助款500,000元的收款收据,备注用于支付余卫兵白改黑工程款,马山村委会欠新开沥青混凝土公司500,000元工程款的债务发生转移。综合余卫兵、陶表旺签订合同、工程结算、领取工程款的情况,马山村委会有理由相信余卫兵、陶表旺有代理权,对余卫兵、陶表旺出具领到上述工程款的领条,法院予以确认。因此,新开沥青混凝土公司完成工程量的价款为3,683,769元,马山村委会已支付工程款2,280,000元,尚欠工程款1,403,769元。关于新开沥青混凝土公司要求马山村委会支付尚欠工程款银行利息的诉讼请求,由于新开沥青混凝土公司、马山村委会对验收时间存在争议,且双方均未提交竣工验收的相关证据,但对2020年9月8日的结算单没有争议,因此,利息应从2020年9月8日起按银行同期贷款利率计算。新开沥青混凝土公司主张计算利息的年利率15.4%为贷款市场报价利率的4倍,法院对新开沥青混凝土公司主张的年利率中3.85%的部分予以支持,超过部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第四百六十五条、第五百五十一条、第五百七十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定,判决:一、马山村委会在判决书生效后十日内偿还新开沥青混凝土公司工程款1,403,769元及利息(以1,403,769元为基数,自2020年9月8日起至还款之日按年利率3.85%计息)。二、驳回新开沥青混凝土公司的其他诉讼请求。案件受理费26,448元,减半收取13,224元,由新开沥青混凝土公司负担5,472元,马山村委会负担7,752元。

二审期间，本院对余卫兵、陶表望进行了调查。余卫兵陈述内容为：“案涉合同除了陶表望和公司账号之外，其他部分都是我手写的。马山村委会向我自己的运输公司支付了10万元，后来我向马山村委会出具了2张共50万元的领条。马山村委会本来是要给钱给我，因为方继红本来就要向村里交上交款……村里面要我向方继红要，方继红也同意，在我向村里出具领条之后5个月期间，方继红陆续将50万元以现金还给了我”。询问及其认为可以领款的依据，余卫兵陈述：“这个工程本来就是我施工的，合同也是我签的，村里也只认我。整个新开都要求村级公路都要由**新开沥青混凝土公司施工，所以我借用了该公司的资质，并且还有相应的补贴。我将工程中的路面沥青铺设分包给了新开沥青混凝土公司，约定我向该公司以48元一平方结算。没想到沥青公司认为所有的钱都要归公司所有。”陶表望的陈述内容为：“我在马山村委会领取了白改黑款5万元”，询问及其认为可以领款的依据，陶表望陈述：“这份合同所涉及的工程都是我和余卫兵安排人去做的……当时是挂靠公司，借用他们公司资质。余卫兵将白改黑所有的工程都交给了新开沥青混凝土公司去做，所以白改黑的钱应由余卫兵与沥青公司结算，也包括我。我认为钱首先要打到余卫兵的运输公司，然后再由运输公司向新开沥青混凝土公司支付”。

新开沥青混凝土公司质证认为：余卫兵陈述的内容不是事实。首先这个工程是我们公司施工的，余卫兵根本就没有沥青混凝的搅拌站，合同的签订人也是我们，余卫兵说按48块钱一平方米和我们结算，我们是签过一个合同，由余卫兵垫资，先支付50万元给我们，但是余卫兵没有支付预付款，所以我们之间的合同没有履行。对陶表望的质证意见同对余卫兵质证意见一致。另外，我公司没有将资质出借给余卫兵，我们本来就是生产单位，而不是建设单位，本来就不存在借用资质。

马山村委会质证认为，对于余卫兵和陶表望的陈述没异议，与事实相符。合同虽然有2份，但是真正的合同是余卫兵和陶表望签字的那份合同，具体施工、结算都与余卫兵和陶表望所说的一致。

本院认证如下：对于余卫兵与陶表望的陈述中，二人从马山村委会领款的情况真实性属实，可以作为定案的依据。对于其他内容及与本案的关联性，本院在分析意见中结合全案进行阐述。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一、余卫兵和陶表望领取工程款的行为是否可以产生被上诉人向上诉人支付工程款的法律效力。二、原审程序是否合法。

关于焦点一、首先，陶表望个人在马山村委会领取了白改黑工程款5万元，余卫兵领取了10万元，另有50万元余卫兵向马山村委会出具了领条，马山村委会及余卫兵均同意该50万元由余卫兵向方继红主张，该事实本院已向陶表望、余卫兵进行了调查核实，并且有领条、马山村委会的往来明细账单予以证实，上述付款行为属实。关于余卫兵和陶表望领取工程款的行为是否可以形成被上诉人向上诉人支付工程款的法律效力。经审查，在二审过程中，新开沥青混凝土公司陈述合同之所以存在两份的原因在于“因为陶表望和余卫兵和我们双方都熟，他是我们公司的运输承包人，然后村里的路基是他们承包的，余卫兵就帮我们去办领款的事情。因为每次领款都要镇里面的监管站持合同原件才能办理，所以就再次拟定了一个一模一样的合同，双方都盖了章，便于余卫兵办理领款事宜”，从上述陈述可以看出，新开沥青混凝土公司委托陶表望和余卫兵代表该公司向马山村委会办理领款事宜是存在的，并且在双方发生纠纷之前，该工程的领款事宜也一直由陶表望和余卫办理。如前所述，在领款过程中，陶表望和余卫兵个人向马山村委会领取了65万元，新开沥青混凝土公司认为该65万元不能作为马山村委会向其公司的付款，理由主要有二点，第一，该公司并未授权陶表望和余卫兵个人领款；第二、即便是按照陶表望和余卫兵持有的那份合同，合同上陶表望和余卫兵的签名及个人的账号也是二人后面自己加上去的。经审查，在陶表望和余卫兵持有的合同中，陶表望和余卫兵的签名及个人的账号均系由陶表望和余卫兵手写，但同时，新开沥青混凝土公司的开户行及账号也系由该公司的工作人员手写，两者在形式的规范性上并无差异。另外，新开沥青混凝土公司确实与余卫兵签订过合同，余卫兵以48元一平方米与新开沥青混凝土公司结算，虽然新开沥青混凝土公司认为该合同因余卫兵未支付垫资款50万元而没有履行，但可以体现余卫兵在本案中的身份并非单纯的公司领款代理人那么简单，其身份的特殊性从上述该公司将合同原件交由余卫兵和陶表望办理领款事宜及纠纷发生前一直由二人办理领款的事实也可以体现。综合上述因素，马山村委会确有理由相信余卫兵、陶表旺有权代收款项。故此，新开沥青混凝土公司提出马山村委会不能免除该65万元付款义务的主张不能成立，本院不予支持。新开沥青混凝土公司可另案向余卫兵、陶表望主张权利。

关于焦点二，经审查，新开沥青混凝土公司反映原审程序违法的理由不能成立。同时，本院二审中已向余卫兵、陶表旺进行了核实，亦可以作为新开沥青混凝土公司另案主张权利的依据。对其该项主张，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认

定事实清楚，处理适当，应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，由**新开沥青混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　胡伏军

审判员　　胡　哲

二〇二二年四月二十六日

书记员　　伏宇恬