甘肃兰丰装饰工程有限责任公司、榆中西部阳光生态植物园与榆中西部阳光生态植物园、甘肃兰丰装饰工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘01民终1600号

上诉人（原审被告、反诉原告）：榆中西部阳光生态植物园，住所地榆中县。

法定代表人：胡馨予，系该园总经理。

委托诉讼代理人：雷俊华，陕西泾渭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃兰丰装饰工程有限责任公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：丁敏纯，该公司经理。

委托诉讼代理人：李俊明，系甘肃博龙律师事务所律师。

上诉人榆中西部阳光生态植物园（以下简称：阳光生态园）因与被上诉人甘肃兰丰装饰工程有限责任公司（以下简称：兰丰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2014）城民二初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院于二0一六年七月二十一日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光生态园的委托诉讼代理人雷俊华、被上诉人兰丰公司的法定代表人丁敏纯及其委托诉讼代理人李俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

阳光生态园的上诉请求：1.撤销原判；2.依法将案件移送甘肃省榆中县人民法院；3.驳回兰丰公司的全部诉讼请求；4.支持阳光生态园的全部诉讼请求；5.诉讼费用由兰丰公司承担。事实和理由：1.一审法院违反专属管辖的法律规定。本案建设工程位于甘肃省榆中县范围内，一审法院未将本案移送到有管辖权的法院，程序违法。2.一审法院在组织质证及委托鉴定方面违反法定程序。一审法院未对相关证据组织质证，程序违法。一审委托进行的工程造价鉴定，违反法律规定，一审法院基于该鉴定下判，应予撤销。3.一审判决认定事实存在错误。一审认定金冬石是阳光生态园的代理人，没有事实和法律依据。一审认定涉案“终止施工协议书”不具有效力，系不当认定。一审判决中多处认定事实出现逻辑错误及主观臆断。4.一审判决适用法律错误。本案中双方不存在“小二楼”等建设工程施工合意，合同法36条不适用于本案。其从未就涉案合同外的项目作出过签证，兰丰公司擅自动工，所产生的责任应由其自行承担。5.一审驳回阳光生态园反诉请求，有悖公平。一审认定工程未完工，却驳回其要求兰丰公司承担逾期完工违约金和返还为履行部分工程款的请求，于法无据。另阳光生态园当庭补充的上诉意见为：1.一审认定事实错误，违反专属管辖，二审法院应当将本案移送至建设工程所在地人民法院；2.一审法院未将多份证据装入卷宗，丧失公正立场，进而认定事实错误。3.本案涉案装饰装修合同已于2014年5月30日终止，《终止施工协议》发生效力，对兰丰公司具有约束力。兰丰公司的诉请应当驳回。

兰丰公司辩称，1.双方在合同中已对管辖法院作出约定。在一审中，阳光生态园并未提出管辖权异议，现其在二审中提出，有滥用诉讼权利之嫌疑。2.关于一审法院未对相关证据组织质证，程序违法的问题。一审中，兰丰公司在质证过程中，对《榆中西部阳光生态植物园人造网球场及GPU篮球场施工合同》系伪证，进行过说明，并向法庭要求，提供伪证者须承担责任。阳光生态园当庭表示放弃举证。3.关于金冬石的身份问题。结合双方提交的《终止施工协议》、《榆中阳光生态园装修结算》、《西部阳光生态园室外工作量及工程造价》等证据，可以证实金冬石受阳光生态园委托，可就涉案工程进行确认和指示。4.涉案的“小二楼”及增加的室外工程是兰丰公司接到阳光生态园的指示后施工的。庭审中，阳光生态园自认涉案的“小二楼”及增加的室外工程是兰丰公司完成的。5.阳光生态园的反诉请求不能成立。双方并未就工程项目变更后的交工时间作出约定，不存在迟延交付的问题。根据涉案的鉴定报告书显示，兰丰公司完成的工程量远超阳光生态园已付的工程款，不存在超付工程款的问题。针对阳光生态园的补充意见答辩如下：1.关于管辖，前面已述。2.一审时我方对篮球场施工合同发表过质证意见，是阳光生态园在第二次开庭时放弃举证的，不存在隐匿证据的问题。3.关于终止施工协议的效力问题。阳光生态园反诉主张终止施工协议不具有效力。如果该协议有效，则250万是结算完毕的款项，这与其反诉主张相矛盾。

兰丰公司向一审法院起诉请求：1.请求阳光生态园支付工程款1789118元；2.本案诉讼费由对方承担。阳光生态园的反诉请求：1.兰丰公司返还已支付的超出合同工程款的金额576600元；2.兰丰公司返还未履行合同部分的工程款130000元；3.兰丰公司支付逾期违约金234654.8元；4.诉讼费由兰丰公司承担。

一审法院认定事实：2013年10月18日，双方当事人签订装饰装修工程施工合同一份，主要内容为，兰丰公司对阳光生态园位于兰州市榆中县南兴隆山路的温泉生态园进行装饰装修，工程承包范围为按甲方（阳光生态园）提出方案说明进行施工（见附后榆中生态植物园装修预算表为标准），承包方式为施工承包，包工包料;工期自2013年10月21日始至2014年3月30日止，工期160天。工程质量为合格；合同总价款1923400元，乙方（兰丰公司）不提供税务发票；开工前阳光生态园组织兰丰公司进行现场交底；阳光生态园指派于东升为其驻工地代表对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。兰丰公司参加阳光生态园组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。兰丰公司指派丁敏纯为其驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由兰丰公司负责的各项事宜。工程竣工未移交阳光生态园前，兰丰公司对现场的一切设施和工程成品进行保护，如有损坏，兰丰公司负责修复，费用兰丰公司承担。因阳光生态园原因未按约定完成工作，影响工期，工期顺延;因兰丰公司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或非兰丰公司原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工经阳光生态园确认的，工期相应顺延;同时合同约定，本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑工程质量验收规范》（GB50201-2001）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）国家制定的施工及验收规范为质量评定标准。本工程应达到国家质量评定合格标准。兰丰公司应提前48小时通知阳光生态园办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收。阳光生态园不按时参加验收的，兰丰公司可自行验收，阳光生态园予以认可。若阳光生态园要求复验时，兰丰公司应按要求办理复验，复验合格的，工期顺延，复验不合格的，则其复验及返工费用由兰丰公司承担，工期不顺延。工程竣工后，兰丰公司应提前通知阳光生态园验收，阳光生态园自接到验收通知之日起2日内组织验收，经阳光生态园验收合格后办理验收移交手续。如阳光生态园未在规定的时间内组织验收，需及时通知兰丰公司，另定验收日期。本工程未经验收或验收不合格，阳光生态园有权拒收，兰丰公司承担返工及延期交付的责任。工程价款及结算，双方商定合同价款并预算加签证形式。合同签订生效后进场施工前后三日支付工程合同总价25%，即480850元，开工15天后每10天付100000元，交工前剩余工程款10%，验收合格后，将剩余7%余款一次性付给兰丰公司。工程完工验收阳光生态园留取3%作为工程质量保证金，如无工程质量问题，保修期满后结清；由于阳光生态园原因导致延期开工或中途停工，工期顺延，不予另行补偿或双方可另行协商，由于兰丰公司原因逾期竣工，每逾期一天按总合同价的0.2%支付违约金。附2013年10月17日双方签订的榆中生态植物园装修预算。

合同履行中，2014年4月19日，阳光生态园代理人金冬石签收了兰丰公司递交的金额合计2107877.7元的榆中西部阳光生态园装修结算、金额合计1689948.3元的西部阳光生态园室外工作量及工程造价。

双方当事人均确认截止2014年5月3日，阳光生态园向兰丰公司支付工程款共计2500000元。

2014年5月30日，阳光生态园代理人金冬石与兰丰公司指派驻工地代表丁敏纯签订内容为甲方:榆中西部阳光生态植物园乙方:甘肃兰丰装饰工程有限公司“双方曾于2013年10月17日签订了关于兰州市榆中县南山隆山路温泉生态园的装饰装修工程施工合同，现甲方已支付乙方工程进度款2500000元（贰佰伍拾万元），由于乙方在施工过程中未按合同第3条中第3.3款未严格按施工标准及要求施工，现经甲方验收多项工程不合格，经双方协商，现终止合同并要求乙方处理以下事项：1.乙方负责劳务人员的工资；2.由于乙方带劳务人员闹事给甲方造成的一切损失，由乙方负责，乙方不带闹事，乙方不负责，甲方金冬石，乙方丁敏纯”的终止施工协议一份。

鉴于工程未完工，双方当事人也未对工程的计价标准或计价方法作出约定。本案在审理过程中，因阳光生态园拒绝对兰丰公司已完成的工程量及价款进行结算,依兰丰公司的申请，一审法院根据双方当事人的选定委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对兰丰公司已完成的工程量及价款进行鉴定、评估。2015年11月30日，甘肃天得工程造价咨询有限公司作出甘天工咨[2015]第042号工程造价鉴定报告，认定兰丰公司已完成的工程量为3541988.45元；该工程造价鉴定报告送达后，双方当事人均提出异议，2016年3月16日，针对双方异议，甘肃天得工程造价咨询有限公司作出甘天工咨[2015]第042号工程造价补充鉴定报告，确认兰丰公司已完成的工程量为3449933.46元。

一审法院认为，兰丰公司与阳光生态园签订的装饰装修工程施工合同，是双方真实意思表示，为双方当事人权利义务之载体，其内容不违反国家法律法规及政策的规定，依法应确认其成立、有效。根据事实主张者尽举证之原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。阳光生态园虽否认在装饰装修工程合同外增加了室外装饰装修及小二楼工程项目,但阳光生态园在答辩状中对工程是否由兰丰公司完成作出了“关于室外装修及小二楼，系兰丰装饰公司的驻工地代表丁敏纯个人擅自做主，带领无地基与基础工程专业承包企业资质的人员对我园地面进行开挖、破坏”事实的承认,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，应予以确认。阳光生态园否认金冬石系其员工，但阳光生态园在反诉状中主张双方于2014年5月30日签订了终止施工协议，终止了装饰装修工程施工合同。为主张装饰装修工程施工合同已终止，阳光生态园所举2014年5月30日金冬石所签终止施工协议与兰丰公司所举2014年4月19日金冬石签收的榆中西部阳光生态园装修结算、西部阳光生态园室外工作量及工程造价证据间能相互链接、印证。另金冬石非合同相对一方当事人，在未经阳光生态园授权的情况下，不可能自行、主动签收兰丰公司递交的榆中西部阳光生态园装修结算、西部阳光生态园室外工作量及工程造价并与兰丰公司签订装饰装修工程施工合同的终止施工协议。其次，终止施工协议书虽未经双方签章确认及追认，不具效力，但阳光生态园以此作为证据主张终止装饰装修工程施工合同有效，显系确认金冬石为阳光生态园代理之效力，为其真实意思之表示。再者，2014年4月21日、5月21日，金冬石与兰丰公司驻工地代表丁敏纯间的短信往来，内容均涉及双方装饰装修工程施工合同的履行，并与金冬石的签收、签约行为相印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十四条之规定，对上述证据予以确认。金冬石系阳光生态园代理人,其行为所引致的法律后果依法应由阳光生态园承担。榆中西部阳光生态园场地为阳光生态园所有及控制，未有阳光生态园要求、许可，不可能长期在阳光生态园所有的场地施工。其次，双方签订的装饰装修工程施工合同为施工承包，包工包料，合同总价款1923400元，并对付款时间、比例作了明确约定，阳光生态园对合同总价款1923400元、付款时间、比例的明知（开工15天之后每10天支付100000元整），决定了其不可能因其园财务管理原因，超付工程款达576600元，其辩称理由不能成立，亦不合情理，应不予采信。再者，阳光生态园关于合同签订后，其园按工程进度向兰丰公司预付工程款的辩称亦佐证了其增加室外装饰装修及小二楼工程项目事实的存在。故阳光生态园关于室外装饰装修及小二楼，系兰丰公司驻工地代表丁敏纯个人擅自做主对地面进行开挖、破坏的辩称不能成立，应不予支持。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。因此，阳光生态园关于其从未要求兰丰公司进行合同之外的工程施工，双方未就合同外的工程量达成任何约定，不存在合同外的任何施工签证……兰丰公司擅自动工的一切后果及法律责任应由其自行承担的辩称主张不能成立。

关于阳光生态园反诉要求兰丰公司返还超付工程款576600元问题。兰丰公司与阳光生态园签订的装饰装修工程合同约定的工程范围为榆中西部阳光生态植物园室内装修工程，合同价款1923400元。履行中，阳光生态园增加了榆中西部阳光生态植物园室外装饰装修及小二楼建设项目，室内、室外及小二楼，兰丰公司已完成的工程量价值为3449933.46元，阳光生态园并未超付工程款；基于兰丰公司实际的施工范围已超出装饰装修工程合同约定的范围，合同项下的权利义务已因工程项目的增加而变更并双方未就工程项目变更后的工程交付时间作出约定事实的存在，阳光生态园反诉要求兰丰公司退还超付工程款576600元，返还合同未履行部分工程款130000元，支付逾期违约金234654.8元的反诉请求于事实无据，不能成立，应不予支持。根据甘肃天得工程造价咨询有限公司出具的甘天工咨字[2015]第042号工程造价补充鉴定报告书，兰丰公司完成工程量计3449933.46元。减除阳光生态园已付的工程款2500000元，阳光生态园应给付兰丰公司工程款为949933.46元（3449933.46元-2500000元=949933.46元）。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第二款、第四款、第七十七条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）榆中阳光西部生态园应给付原告（反诉被告）甘肃兰丰装饰工程有限责任公司工程款949933.46元；二、工程造价司法鉴定审核费75000元由被告榆中阳光西部生态园承担；三、驳回原告（反诉被告）甘肃兰丰装饰工程有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）榆中阳光西部生态园的诉讼请求。上列榆中阳光西部生态园应给付甘肃兰丰装饰工程有限责任公司的款项合计为1024933.46元，于本判决生效后10日内给付。甘肃兰丰装饰工程有限责任公司预交案件受理费20902元，由该公司承担8927.85元；退还该公司11974.15元。由榆中阳光西部生态园承担11974.15元，于判决生效后7日向该院交纳。榆中阳光西部生态园预交的反诉费6607元，由其自行承担。

二审中，阳光生态园提交快递邮寄单1张，证明一审法院未将阳光生态园的代理词入卷，显失公平，程序不当。兰丰公司的质证意见为，对证明目的有异议。寄件时间显示是在第一次开庭后，在第二次开庭时，阳光生态园已对代理意见进行了陈述。没有将代理词入卷，不能说明影响了案件审理的公平公正。本院认为，阳光生态园提交的证据材料，与本案案件事实无关，本院对该证据材料不予采信。兰丰公司提交录音一份，证明金冬石是阳光生态园的副总。照片30张，证明阳光生态园的现场经营状况。阳光生态园的质证意见为，录音的合法性、真实性、证明目的均不予认可。单凭录音无法确认主叫人和被叫人的身份，并且仅凭自认不能认定被叫人实际在某单位具有相应的权利。对于照片，其真实性无异议，但照片不能支持其证明目的。照片与本案无关联性。本院认为，兰丰公司所举录音证据，难以证明案外人金冬石系阳光生态园的副总，兰丰公司所举的照片证据，与本案案件事实无关，因此，本院对兰丰公司提交的证据不予采信。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，兰丰公司、阳光生态园之间签订的合同名称为《装饰装修工程施工合同书》，已查明的事实反映，本案纠纷也为双方在履行上述合同过程中就相关事宜产生，根据我国现行法律规定，装饰装修合同纠纷不适用专属管辖。同时，双方所签合同9.2条约定：“当事人不愿意通过协商，调解解决或者协商解决不成时，可向兰州市城关区人民法院起诉”。因此，一审法院受理、审理本案，符合法律规定，并无不当之处。阳光生态园上诉称，本案违反专属管辖，应当移送有管辖权法院审理的主张，因无法律依据，本院不予支持。

关于阳光生态园主张一审法院未对相关证据组织质证，程序违法的问题。本院认为，提交证据是当事人的权利。目前并无证据证明，阳光生态园在一审庭审中曾将《榆中西部阳光生态植物园人造网球场及GPU篮球场施工合同》及相应工程款支付凭证等作为证据向人民法院提交，因此阳光生态园声称一审法院未对相关证据组织证据的上诉理由，本院不予支持。

关于案外人金冬石能否代表阳光生态园的问题。一审时，阳光生态园作为证据，向人民法院提交由金冬石代表其签署的“终止施工协议”，结合金冬石代为签收榆中西部阳光生态园装修结算、西部阳光生态园室外工作量及工程造价等案件事实，可以认定阳光生态园认可金冬石的代理行为。一审法院认定金冬石为阳光生态园的代理人并无不当。

关于是否存在合同约定以外的工程增量问题。涉案“小二楼”及室外装修工程，阳光生态园在一审答辩中自认是由兰丰公司完成的，所以本院对该事实予以确认。关于兰丰公司进行的室外装修及小二楼施工建设是否取得阳光生态园的授权问题。一审时兰丰公司提交的金冬石签收的榆中西部阳光生态园装修结算、西部阳光生态园室外工作量及工程造价、金冬石与兰丰公司签订的终止施工协议、短信记录等证据，能够相互印证，形成完整的证据链条。另外，涉案装饰装修合同约定施工承包、包工包料、工程价款为1923400元。而在实际施工中，阳光生态园向兰丰公司支付了2500000元，远超合同约定，阳光生态园声称超付是由于财务管理原因造成的，明显不符合日常经验。据此本院认为，兰丰公司进行的室外装修及小二楼建设是得到阳光生态园授权的。

关于涉案工程造价鉴定报告是否应当采信的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案涉及的鉴定报告是由人民法院委托鉴定部门作出的。阳光生态园并没有足以反驳的相反证据和理由，因此，涉案鉴定报告能够作为本案的定案依据。阳光生态园主张涉案鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由，无事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，阳光生态园的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18581元，由榆中西部阳光生态植物园负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马列东

代理审判员　　靳文丽

代理审判员　　赵辉君

二〇一六年九月二十日

书　记　员　　张邴雯