某某、湖南国动网络通信有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘06民终909号

上诉人（原审原告）:***，男，1985年3月20日出生，汉族，住长沙市天心区。

委托诉讼代理人：何辉日，男，1968年11月25日出生，汉族，系***经常居住的社区推荐。

被上诉人（原审被告）:湖南国动网络通信有限公司，住所地长沙高新开发区麓景路2号长沙科技成果转化基地孵化培训楼五层504号。

法定代表人：胡龙科，公司董事。

委托诉讼代理人：刘冠平，女，1983年3月21日出生，汉族，公司人事经理。

上诉人***因与被上诉人湖南国动网络通信有限公司（以下简称“国动公司”）劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭于2020年4月16日开庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法支持***全部诉讼请求。事实和理由:1、2016至2018年的协建费和2018年的回款奖励，均属于国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”的劳动报酬，而一审确认定为“报销费用”，是认定事实错误；2、劳动仲裁裁决了部分协建费和回款奖励，但一审判决却连国动公司自认的部分款项都不予支持，违反了民事诉讼不告不理的原则；3、国动公司不按自己下发的文件执行营业额或利润提成，随意寻找借口扣除***劳动报酬，不应得到支持；4、2016年的协建费还遗漏了“八字门中草药会所站点”。

国动公司辩称：1、为控制成本，协建费、回款奖励等在规定范围内实报实销且需领导审批，此不属于劳动报酬的范畴；2、“八字门中草药会所站点”至2017年才合符核算标准，但已超期10个月以上，按规定协建费已扣完，故不应计算。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

***向一审法院起诉，请求判令国动公司支付：1、2016年欠发的年薪94243.79元；2、2019年1月1日至2019年3月9日房租补贴3435.48元；3、2016年未发的选址费19290.315元；4、2017年未发的选址费110764.101元；5、2018年未发的选址费约132007.4元；6、2018年回款奖励25790.81元；7、经济补偿36360元（以上合计421891.895元）；8、由国动公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年3月10日***入职国动公司，劳动合同约定***任岳阳办事处副主任，实际职务为岳阳事业部总经理，合同期限至2019年3月9日；还约定国动公司根据经营效益和***的表现和业绩以及内部规章制度向郑海滨发放奖金或绩效工资，但该项规定并不构成国动公司对郑海滨的一项义务。诉争双方现认可***离职前实发工资为12120元/月。

2019年2月25日，国动公司作出合同到期后将不与***续签劳动合同的通知书，通知***于合同期满前7日主动办理离职交接，期满当天办理档案和社保关系转移手续，附离职手续办理单和离职工作交接清单。***已收悉上述通知书，但尚未办理离职交接手续。

后双方就所欠年薪、房租补贴、选址费、回款奖励、经济补偿金等发生争议。***就其诉讼请求所涉事项申请劳动仲裁，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出岳市劳人仲裁字[2019]第62号仲裁裁决：由国动公司支付***经济补偿金36360元、年薪94243.79元、房租补贴46227.16元、选址费16930.2元、回款奖励7959元，共计210609.54元。***、国动公司均不服裁决，向法院提起诉讼。

对于国动公司认可的其尚欠***2016年薪酬94243.79元、2019年1月1日至3月9日房租补贴3435.48元（即***诉请的1、2项），经济补偿金数额36360元（12120元/月×3个月），一审法院予以确认。

双方争议事项是***2016年、2017年、2018年选址费和2018年回款奖励应如何计算，数额为多少：

1、2016年，***要回余家组、汨罗恒大加油站、汨罗屈原法院、汨罗屈原糖厂路口、八字门中草药会所运营商合同（楼面站）共5份。关于2016年选址费计算依据，双方各提交了一份“湘国动[2016]001号”文件。***提交的001号文件为2016年5月17日印发的《关于规范2016年各项费用使用的通知（暂行）》；国动公司提交的001号文件为2016年2月24日印发的《2016年关于各项费用使用规范说明（试行稿）》。***提交的001号文件对“扣除费用”的情形和标准没有约定，国动公司提交的001号文件则对此有相关约定，即“5、基站建设完工后，自吊塔之日起3个月内未回运营商合同，次月起按2000元/月进行扣除费用（最多罚款3个月）”。

国动公司还提交了2016年5月17日印发的“湘国动[2016]002号”文件，即《关于规范2016年各项费用使用的通知（暂行）》，文件名称与***提交的001号文件相同，但其内容与***提交的稍有差异，***提交的001号文件对“选址费预支”有规定，国动公司提交的002号文件对此没有规定；002号文件对“场租”有规定，001号文件对此没有规定。

***提交的001号文件规定事业部负责人楼面站选址费的计算公式为“（运营商租金-场租）×40%×75%×55%”，***据此计算其应得的选址费为19290.32元。

国动公司提交的001号文件规定可报销的楼面站选址费的计算公式为（运营商租金-场租）×40%×75%×2/15”;规定选址费主要用于但不限于网优合作、出差费用、业主协选址用，并根据实际情况由地市负责人调配；协建费用均提交相关合规发票，具体发票类型由财务部确定。国动公司提交的002号文件还规定事业部负责人楼面站选址费的计算公式为“（运营商租金-场租）×40%×75%×2/15×55%”。国动公司在计算2016年选址费时未包含八字门中草药会所的运营商合同，且进行了“超期扣款”，其算出的***可得选址费为5453.91元。

一审法院认定，***对其提交的001号文件无法提供原件予以核实，不予采信，选址费可按国动公司提交的两份文件进行审定。

2、2017年，***要回滨湖村卫生室等运营商合同。关于2017年选址费计算依据，***提交了“湘国动[2017]001号”文件，即国动公司于2017年2月8日印发的《2017年关于各项费用使用规范说明（试运行稿）》。该文件规定：协建费分配比例为省公司30%，事业部70%，其中事业部经理分配比例为44%；2017年新建设的楼面站给予60天考核期，落地站给予90天考核期，如规定期限内没有要回运营商合同，协建费按每月1000元/站扣罚，每个层面每月扣罚10%；楼面站及落地站的运营商合同不能低于5年，低于五年的按对应年限比例给予折扣；协调费用于业务使用，任何层级不能作为利润，如实际存在各个层级比例不够的时候，与对应上级层面协调费用事宜。

***对其回合同的基站进行统计，未核减相关费用，计算出的2017年选址费（即协建费）数额为110764.101元。

国动公司对***回合同的基站进行统计，核减相关费用后，在仲裁时认可***2017年选址费为46227.16元。

一审法院认定，***主张计算选址费的文件同时也规定了对费用进行扣减的情形，应按照该文件的规定执行相关内容。

3、2018年***要回汨罗新荣南等运营商合同。关于2018年选址费计算依据，***提交了《2018年协建费核算标准》。该标准对基站业务协建费的规定为：不同档次和种类的基站年均毛利润情形下，协建费的计算公式，如基站年均毛利润大于等于40000元的，协建费为基站年均毛利润×40%；基站年均毛利润大于等于30000元的，协建费为基站年均毛利润×35%；续签合同的协建费标准为基站年均毛利润的5%；运营商自建站点等，不核算协建费。该文件对机房租赁业务协建费、创新类业务协建费也进行了规定；还对回款业务费进行了规定，即“为促进各省公司做好存量基站的维系工作，保证及时回款，对于各省公司每笔回款给予回款金额的1%作为业务费用”。***还提交了《协建费相关事宜说明》，其对基站业务协建费、核减情形及标准进行了详细具体地规定，如对2018年新建站点签订运营商合同后3个月内未回款的，按每超过一个月核减400元/月，剩余费用核减完为止。

***对其回合同的基站进行统计，未核减相关费用，计算出的2018年选址费（即协建费）数额为132007.4元，回款费用为25790.81元。

国动公司对***回合同的基站进行统计，核减相关费用后，在仲裁时认可***2018年选址费数额为16930.2元。关于2018年回款奖励，国动公司认为该款项是给事业部的款项，不属于***个人。

一审法院认定，***主张计算选址费的文件同时也规定了对费用进行扣减等情形，应按该文件的规定执行相关内容。

另一审中，***认可选址费、协建费包括其支出的差旅费、餐费、协调费，异地开会的路费、住宿费等。

一审法院认为，国动公司对***的第1、2项诉讼请求没有异议，故应支付欠发的2016年年薪94243.79元和2019年1月1日至3月9日房租补贴3435.48元。对于***第7项诉讼请求支付经济补偿金36360元，国动公司主张应在***办结工作交接时支付，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款之规定，予以支持。关于***应办理交接事宜的期限，一审法院认定为自判决生效之日起十日内完成交接为宜。

对于双方争议较大的***第3至6项诉讼请求，包括两方面的争议：1、所涉选址费（协建费）、回款奖励是否属于劳动争议案件受理范围；2、若属于本案审理范围，报酬应否支付、金额如何确定。

首先，从签订的劳动合同来看，双方未将选址费、协建费、回款奖励作为劳动报酬的一部分进行明确约定。其次，从国动公司文件来看，选址费、协建费是对公司开展基站建设及要回合同等业务过程中的各项开支所规定的费用标准；各层级需在规定的标准内，凭符合公司财务制度的报销凭据进行报销方能取得相应比例、数额的费用；回款奖励也未规定是发放给事业部负责人个人的奖励，其针对的是各省公司可取得的奖励事项。上述文件中，对于事业部负责人等层级人员可取得的选址费、协建费比例虽进行了明确约定，但各层级人员仍需履行报销手续方得在核定范围内取得该费用；庭审中，***也认可该费用系其支出的差旅费、餐费、协调费，异地开会的路费、住宿费等。可见，双方争议的选址费、协建费、回款奖励均不属于原告劳动报酬的组成部分，员工通过报销取得相应费用的，不会计入其需缴纳个人所得税的基数范围，实际上***也未将该部分纳入其主张的经济补偿金工资基数范围。另一方面，该报销的费用可能计入国动公司的经营成本等支出，在企业缴纳税款时进行相应扣减。故***对选址费（协建费）、回款奖励的诉讼请求不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项规定的因劳动报酬所发生的争议，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围。***以劳动报酬为名主张相关权利，不符合劳动法律法规之规定，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项规定，一审法院判决：一、国动公司支付***2016年年薪94243.79元，2019年1月1日至3月9日的房租补贴3435.48元；二、国动公司在***办结工作交接时，向***支付经济补偿金36360元；三、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由国动公司负担。

二审期间，诉争双方围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证：

1、***提交中国移动湖南岳阳分公司（2018）380号文件、中国移动湖南汨罗分公司于2019年8月20日出具的《关于国动公司塘坡岭、朝凤冲扣除6个月费用的说明》，拟证明上述两个站点出现的问题系国动公司自身造成的，不应扣除***的选址费。国动公司以该两份证据真实性需要核实为由，当庭未发表意见，庭后也未补充意见。

2、***申请证人黄某、李某出庭作证。证人黄某、李某当庭均称曾是国动公司员工，在离职前与***是同事关系；黄某、李某认同***一审提交的国动公司2016至2018年协建费（选址费）发放标准文件，并陈述选址费由公司直接发放且不需要提交票据报账。国动公司认可黄某、李某原系其公司员工，但认为二人关于协建费（选址费）不需要提供票据报账便能拿到的陈述，与事实不符。

3、国动公司提交其于2019年12月5日向***作出《通知函》；该函的大意是：通过内部审计，***在岳阳事业部任职期间的13份场地租赁合同涉嫌伪造骗取场地租金，涉及金额超过32万元；如***在2019年12月31日前全部退赔，公司可不予追究，否则公司保留追究民事、刑事责任的权利。国动公司拟证明***存在违法行为，国动公司在一审原认可的协建费、回款奖励等都不应再予以支付。***当庭表示，国动公司可向公安机关报案来查明事实。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，二审争议的焦点可归纳为两个方面：

一、选址费（协建费）、回款奖励是否属于劳动报酬。

诉争双方各自提交的选址费文件虽在细节方面存在差异，但均载明选址费按（运营商支付基站年租金-该基站所支付的年场租）×系数的方式计算，即是根据已建成基站运营第一年的毛利润按一定比例来计算选址费，从该计算方式来判断，选址费类似于业绩提成；此外，选址费还包含“公车燃油费”、“私车公用补助”、“商务出差及谈判”等费用，可见该费用还兼有补偿劳动者特殊或额外劳动消耗的津补贴性质。据此，依据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，选址费理应认定为劳动报酬。而回款奖励，是国动公司为实现通讯运营商租用基站的租金（回款）而对相关人员的一种激励措施，亦属于补偿额外劳动消耗的津补贴，也应当认定为劳动报酬。国动公司关于选址费、回款奖励是实报实销且需领导审批的抗辩理由，本院认为，选址费、回款奖励是否需要国动公司相关管理人员审批，不影响对选址费、回款奖励性质的判断；至于实报实销，尚若确实属于实报实销的费用，选址费、回款奖励就应当根据劳动者为完成任务而产生的实际开销来确定，而不是事前规定某种计算方式来予以确定。据此，国动公司该抗辩主张，本院不予采纳。

二、选址费（协建费）、回款奖励的金额如何认定。

***与国动公司对选址费、回款奖励的计算方式存在争议，且分别提交了相关证据证明己方主张。暂且不论协建费、回款奖励如何计算，鉴于***和国动公司提交的证据上，均表明协建费（回款奖励以协建费形式发放）存在相关抵扣规定（如要回运营商合同超期、基站一次性赔补、拆迁和报废基站建设等），即便***提交的所有基站出租合同复印件均属实，也无法确认***要回运营合同、运营商回款的具体时间，进而无法计算***所能获得的协建费、回款奖励。故根据现有证据，只能以国动公司核算并自认的为准，即2016年选址费5453.91元、2017年选址费46227.16元、2018年选址费16930.2元、2018年回款奖励7959元。

至于国动公司关于***涉嫌诈骗的抗辩主张，本院认为，若国动公司确有证据则应当向公安机关报案，通过刑事途径处理；在民事诉讼中仅凭单方陈述而无任何具体证据，国动公司该抗辩理由无法得到人民法院支持。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6986号民事判决；

二、限湖南国动网络通信有限公司在本判决生效之日起十日内，向***支付2016年工资94243.79元、2016年选址费5453.91元、2017年选址费46227.16元、2018年选址费16930.2元、2018年回款奖励7959元、2019年1月1日至3月9日的房租补贴3435.48元（以上六项合计174249.54元）；

三、湖南国动网络通信有限公司在***办理工作交接完毕时，向***支付经济补偿金36360元；

四、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由湖南国动网络通信有限公司负担；二审案件受理费，免予收取。

本判决系终审判决。

审判长　杨　辅

审判员　许震鹏

审判员　乔宝全

二〇二〇年四月二十九日

书记员　龚　婕