安徽浩博建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）皖12民终677号

上诉人（原审被告）:安徽浩博建筑工程有限公司，住所地阜阳市颍州区南二环路南侧翠玉江南小区第13幢三单元306号，统一社会信用代码91341200MA2MU9Y56Q。

法定代表人：刘涛，该公司负责人。

上诉人（原审被告）:***,男，1962年6月6日出生，汉族，住河南省息县。

原审被告：安徽浩博建筑工程有限公司临泉分公司，住所地临泉县杨桥镇胡路东侧，统一社会信用代码91341221MA2PEQA046。

负责人：黎岩。

上述二上诉人及原审被告共同委托诉讼代理人:柳听振,安徽春源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1990年6月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。

委托诉讼代理人：张杰，安徽金亚太律师事务所律师。

上诉人安徽浩博建筑工程有限公司（以下简称浩博公司）、***，原审被告安徽浩博建筑工程有限公司临泉分公司（以下简称浩博临泉分公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初6912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浩博公司、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人工程款或将本案发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院将双方存在争议部分工程款计算在总工程款范围内属于认定事实错误。中标清单中第3项、第6项被上诉人并未施工，第8项、第17项工程质量不达标；2.上诉人于2018年5月26日已支付工程款250000元属于被上诉人预先领取的工程款，应当扣除；3.涉案附属工程存在质量问题，审计报告共计扣除55038元，该部分费用应当在被上诉人工程款中扣除；4.按照双方约定，被上诉人应当按照工程清单造价款的20%返还给上诉人，作为上诉人的人员管理费用；5.一审法院未依法认定被上诉人应当向上诉人开具工程款增值税发票属于认定事实错误；6.涉案工程操场下水道盖板维修费用17190元、操场塑胶跑道检测费4800元应当由被上诉人承担。

***辩称：1.上诉人提出的工程清单中第3、6、8、17项工程异议，没有提供合法有效的证据证明，不应支持；2.关于250000元,其中200000元是上诉人退还的工程保证金,不能冲抵工程款,另外50000元是上诉人支付的老集中心校建厕所款;3.关于附属工程审计扣减及操场维修,是上诉人与业主、发包人之间的事宜，其没有参与，上诉人一审时也未提出反诉请求；4.上诉人提出收取管理费，违反法律规定，不应支持；5.其是农民工，不具备开具增值税发票的条件。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决浩博公司、浩博临泉分公司、***支付工程款1446628元及自立案之日起按同期银行贷款利率支付利息；2.本案诉讼费用由浩博公司、浩博临泉分公司、***承担。

一审法院查明事实:浩博公司中标临泉县义务教育均衡发展暨教育扶贫项目施工第3标段，该工程内容是杨桥中心校建设，***以浩博公司临泉分公司项目部的名义将案涉工程的附属工程及消防池承包给***施工，双方于2017年11月13日签订单项工程承包协议，现案涉工程已经竣工验收，***尚有部分工程款未能结清，故提出本案诉讼。

本案在一审审理过程中，***与***就双方争议内容签订了对账协议，该协议明确按照《分部分项工程量清单计价表》，属于***施工的为该表第1至第22项，工程核定价款2425273.68元，双方同意第4、5项按50%结算，第10项按340平方结算，总价款应为2384185.59元。第2、6、8、17项存在质量争议。2019年9月29日，双方签订对账清单，***认可已领取工程款1738045元。另施工过程中，***向***出具两张借条（2018年9月23日50000元和2018年8月25日130000元），经双方协商，该两笔款项按照200000元计入***已领取工程款，进行冲抵，综上，浩博公司、***还应当支付工程款446140.59元（不含消防池）。

一审法院认为，经审理查明双方除消防池以外的工程未结清款项为446140.59元。案涉工程中标人为浩博公司，***以浩博公司临泉分公司项目部的名义与***签订了承包协议，虽然浩博公司庭审时承认***为项目负责人，但***并非浩博公司的法定代表人，浩博公司也没有提供其他证据证明***系其员工并获得相应的授权，浩博公司临泉分公司并非案涉工程中标单位，故应当由浩博公司和***共同承担偿还义务。关于消防池部分，***虽然申请鉴定，但***提供的证据显示其已就消防池支付了部分款项，根据鉴定结论不能准确反映出浩博公司及***应当支付的金额，故对于该部分争议不予处理，***可收集相关证据后另行主张。浩博公司、***辩称部分工程存在质量问题，未能提交证据证明，故不予采信。审理过程中，双方就工程量已经达成一致，对浩博公司及***关于工程量问题有争议的答辩意见不再处理。浩博公司明知***不具备施工质证，仍然将工程分包给***，以该理由收取管理费，于法无据，不予支持。增值税发票与本案无关，浩博公司、***如认为***有影响自己利益的行为，可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、安徽浩博建设工程有限公司、***于判决生效之日起十五日内支付***工程款446140.5元；二、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17820元，减半收取8910元，由安徽浩博建工程有限公司、***负担3000元，***负担5910元。

二审中，双方均未提供新的证据。当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。

根据一审证据，本院经审理查明，双方签订的《对账协议》中对中标清单中第3、6、8、17项工程存在争议，其余查明事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人***以浩博公司临泉分公司项目部名义与***签订涉案合同，并加盖项目部印章，浩博公司、***均未提供证据证明***系浩博公司员工，在合同上签字系履行职务的行为，故一审法院判决浩博公司及***对欠付***的工程款共同承担给付责任并无不当。对于双方有争议的事项，根据一、二审双方举证、质证情况，本院综合评析如下：1.关于上诉人浩博公司、***提出中标清单第3、6项被上诉人***并未施工，第8、17项未按要求施工，应扣除相应工程款的上诉理由，经审查，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程已经竣工验收并交付使用，浩博公司、***在一、二审期间均未提供合法、有效的证据证明中标清单第3、6两项工程***并未施工，第8、17项两项施工不符合要求，故对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持；

2.关于***是否已预领250000元工程款的问题，经审查，双方在合同中约定由***交付质量保证金200000元，所有单项工程完成后退还。***辩称该250000元包含退还的质量保证金200000元，另有50000元系上诉人支付给其的其他工程的工程款，其给上诉人提前一天出具了《借支条》，与涉案工程无关，故未出具相应的收据。上诉人不能证明该250000元属于***领取的涉案工程款，在2019年9月29日双方对账时，亦未提出此节异议，故对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持；

3.关于上诉人提出工程存在质量问题，审计报告中扣除的55038元应在***工程款中予以扣除的问题，经审查，该审计报告系复印件，无原件予以核对，上诉人一审期间出具的《临泉县教育局工程建设质量问题排查统计表》亦无相关单位加盖公章或相关人员签字，形式不合法，不能作为证据使用，故不能证明涉案工程存在质量问题，需要扣除工程款。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持；

4.关于***是否应返还工程清单造价款20%的问题，经审查，***并无涉案工程的施工资质，故双方签订的承包协议无效，关于管理费的约定亦无效。浩博公司、***也未提供证据证明对涉案工程进行了人员管理，故上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持；

5.关于增值税发票的问题，经审查，按照合同约定，***应按实际工程款数额提供增值税专用发票，但开具发票属从给付义务,与给付工程款这一主给付义务之间不构成对价、牵连关系，浩博公司、***不能以此作为拒付工程款的理由。

6.关于操场维修费用及检测费用问题，经审查，浩博公司、***并未对该两笔费用在一审中提出反诉请求，故本院不予审查。

综上所述，浩博公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7993元，由上诉人安徽浩博建筑安装有限公司、***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　许汝佺

审判员　　罗亚敏

审判员　　姚　莉

二〇二〇年五月十八日

书记员　　董　璇

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。