***、***与广东鑫方源建设工程有限公司承揽合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市高明区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0608民初301号

原告：***，男，1989年7月5日出生，汉族，住佛山市南海区*************，公民身份号码440************013。

原告：***，男，1988年12月4日出生，汉族，住佛山市高明区*************，公民身份号码440************019。

两原告共同委托诉讼代理人：陆仲飞，广东利衡律师事务所律师。

被告：广东鑫方源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区************成广场1#办公楼7层11号，统一社会信用代码91440600MA4UKGDC5U。

法定代表人：肖某1。

委托诉讼代理人：李志玲，广东共明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林一鸣，广东共明律师事务所实习律师。

第三人：卢业强，男，1989年8月29日出生，汉族，住广东省佛山市高明区*********，公民身份号码440************236。

原告***、***与被告广东鑫方源建设工程有限公司（以下简称鑫方源公司）、第三人卢业强承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序后转为普通程序于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告***、***共同委托诉讼代理人陆仲飞及原告***、被告鑫方源公司的委托诉讼代理人李志玲到庭参加诉讼，第三人卢业强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即向两原告支付工程款662048.38元及利息（以662048.38元为本金，自2019年11月28日至支付日止，按照贷款市场报价利率计算）；2.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：两原告挂靠被告于2019年4月30日竞得佛山市******硬底化工程，并于2019年5月10日与佛山市高明区******委会、佛山市高明区杨和镇寮头经济合作社签订工程合同，约定由被告负责杨和镇寮头村硬底化工程。合同签订后，被告与两原告双方口头约定：由原告承包杨和镇寮头村硬底化工程；工程现场施工管理、质量把关及工程结算均由两原告自行负责，被告仅收取相应的管理费，被告在收到杨和镇沙水村民委员会工程款并扣除相应的管理费、税费（按照工程中标价的14.5%）后，将余款立即划拨给两原告。两原告已于2019年11月7日完成该工程施工，并经验收合格移交给杨和镇寮头经济合作社。2019年11月28日，佛山市高明区******民委员会将合同约定的工程款774325.58元支付给被告。根据双方约定，被告应在收到工程款后七日内根据与两原告的约定在扣除管理费、税费后将工程余款及时支付给两原告，但被告收到工程款后一直不予支付。经两原告多次催收，被告仍拒付。为维护原告合法权益，特提起诉讼。

被告鑫方源公司辩称，2019年4月份，谢勇华和卢业强联系挂靠被告投标涉案工程，中标后卢业强作为被告代表与建设方签订了施工合同，后谢勇华退出由卢业强单独挂靠被告进行施工并签订项目承包协议书，施工过程全程都是卢业强与被告联系，施工完毕验收合格后，卢业强与被告沟通收取和返还工程款事宜。被告与两原告就涉案工程没有任何关系；作为被挂靠人，被告承担的责任仅系在收到建设方支付的工程款在扣除管理费和税费后将工程款返还给挂靠人卢业强。建设方已于2019年11月28日将涉案工程款774325.58元支付到被告账户，在扣除管理费和税费后，被告在2019年12月2日已经将工程款662048.38元全部返还给卢业强；本案中没有任何证据可以证明两原告与被告之间存在挂靠和被挂靠关系，原告提交的转账记录仅能证明挂靠人即实际施工人卢业强在对涉案工程进行施工时的部分资金来源于两原告，至于两原告与卢业强之间的经济往来属于合伙关系还是民间借贷等其他关系均与被告无关，两原告如认为其利益受到侵害的应另案向卢业强主张。综上，请求法院驳回两原告的诉求请求。

第三人卢业强没有向本院提供答辩意见及证据，亦没有到庭参加诉讼。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1.原告举证的收据2份、微信转账记录2份，经核对原件，且被告未提供证据予以反驳，本院确认该组证据的真实性；2.被告举证的广东鑫方源建设工程有限公司杨和镇寮头村硬底化工程项目承包协议书1份，原告对该证据的三性不认可，认为该证据不排除是被告事后补充、伪造的。经本院核对原件，且原告未提供证据予以反驳，本院确认该证据的真实性；3.陈国林出具的证明1份、刘永杰出具的证明1份，两份证据属于证人证言，但证人并未出庭，本院对该组证据不予采信。

本院经审理认定事实如下：2019年4月，第三人卢业强挂靠被告鑫方源公司，投标杨和镇寮头村硬底化工程，后中标。5月5日，佛山市钧宇工程咨询有限公司收到鑫方源公司交来的代理费及图纸设计预算费共27800元。5月23日，卢业强收回投标保证金17000元。2019年5月10日，甲方（寮头经济合作社）、乙方（沙水村委会）与丙方（鑫方源公司）签订合同，主要约定：甲方将杨和镇寮头村硬底化工程给丙方承建，丙方垫支工程款，要按照招标设计的图纸及相关要求施工；工程总造价为774325.58元（含发票税）。丙方自行负担一切工程税费、税单责任；签订合同时，丙方要交付77000元给乙方作工程质量保证金；工程完工后，经镇及甲乙方验收合格后一个月内付清工程款给丙方。同日，佛山市高明区******民委员会收到***交来工程质量保证金77000元。该保证金由***账户通过银行转账支付。2019年5月19日，甲方（鑫方源公司）与乙方（卢业强）签订《杨和镇寮头村硬底化工程项目承包协议书》，主要约定甲方同意将杨和镇寮头村硬底化工程项目交给乙方承包施工；工程承包范围按本工程项目招标文件及施工图纸和清单确定的范围；建设单位支付的工程预付款、工程进度款，由甲方统一收账管理。甲方在收到工程款后按约定扣除相应的工程管理费、税金及附加和乙方相关应缴费用后，将余款支付给乙方；乙方按工程结算价总额的2%上缴甲方管理费。国家税费及附加项目、相关人员的证件费用、工程报建费等与本工程相关的所有收费按实发生由乙方承担。2019年11月7日，该工程项目已竣工，经沙水生态补偿金项目工程验收小组及村干部验收合格。2019年11月28日，佛山市高明区******民委员会向鑫方源公司支付工程款774325.58元。2019年12月2日，鑫方源公司扣除税费、管理费后向卢业强支付工程款662048.38元。

本院认为，本案属于承揽合同纠纷。本案争议焦点为原告***、***是否为杨和镇寮头村硬底化工程项目的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”本案中，鑫方源公司与卢业强签订的《杨和镇寮头村硬底化工程项目承包协议书》，因卢业强作为个人，并未取得建筑施工企业资质，该承包协议书应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽合同无效，但案涉寮头村硬底化工程已经竣工验收合格，卢业强作为承包人请求支付工程款，鑫方源公司向卢业强支付工程款662048.38元，均符合法律规定。

关于两原告是否挂靠鑫方源公司的问题。首先，被告承认卢业强挂靠的事实，据被告提供的案外人谢勇华聊天记录以及卢业强聊天记录、卢业强收回投标保证金凭证，可以反映出卢业强从工程招标前已经与被告沟通投标事宜，被告询问谢勇华案涉工程由谁来做，谢勇华回复由卢业强做，可见，卢业强挂靠鑫方源公司的事实成立，鑫方源公司有理由相信卢业强是唯一挂靠人及承包人；其次，两原告承认与卢业强是合作挂靠被告的关系，由卢业强联系案涉工程事宜，包括投标和收款事项，可见两原告也并不否认卢业强是挂靠人，只是认为两原告也同样为挂靠人，但根据本案查明事实，两原告或卢业强并未告知鑫方源公司挂靠人为两原告及卢业强，鑫方源公司也不知道案涉工程为合作挂靠，因此，鑫方源公司与卢业强签订承包协议，虽为无效，但也是双方真实意思表示，卢业强为案涉工程实际施工人；再次，据被告提供的证据，案涉工程的质量保证金、招标代理费、图纸设计预算费、石粉、石渣、混凝土等部分费用均由原告支付，但卢业强作为案涉工程实际施工人，其如何履行承包协议，包括与他人以合作或合伙方式履行，都不影响其作为承包人的事实，况且据被告提供的证据，卢业强也曾购买过混凝土，混凝土收货人为卢业强。若两原告认为卢业强的不当行为损害其他合作或合伙人利益，可另行主张。

关于鑫方源公司是否同意不向卢业强转账工程的问题。据两原告提供的证据，其曾要求鑫方源公司尽快支付新布江工程款，用以支付水泥款，被告也不持异议。但双方并未提及案涉工程，两原告认为鑫方源公司既然知道新布江工程款不可以向卢业强转账，从而推断出同样知道不可以向卢业强转账案涉工程款，显然不合情理。因此，两原告主张被告支付工程款662048.38元，没有合同依据，也没有法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***、***的诉讼请求。

案件受理费10420元（原告已预交），由原告***、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审 判 长　吴卫华

审 判 员　娄鸿瑾

审 判 员　刘骏全

二〇二〇年七月三十一日

法官助理　赵宇晴

书 记 员　叶展玉