甘肃金恒发建筑工程有限公司、**劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘29民终251号 上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃金恒发建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏州临夏市。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，住甘肃省和政县。 上诉人甘肃金恒发建筑工程有限公司（以下简称人金恒发公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服广河县人民法院（2021）甘2924民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金恒发公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，依法改判；2、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院认定被上诉人工资标准存在错误。一审审理中因被告工资问题并无明确证据予以佐证，仅有被上诉人**，因此一审法院在认定被上诉人工资时所参考的依据为2018年甘肃省职工平均工资70695元，但被上诉人作为建筑工人其工资认定应当以其同行业平均工资为参考，因此被上诉人工资标准应当按照2018年建筑行业平均工资51863元计算，即被上诉人的月均工资为4322元，故被上诉人的一次性伤残补助金为4322×9=38898元，住院伙食费为4322×2％=2075元。二、一审法院未经鉴定机构鉴定情况下，认定停工留薪期存在问题。停工留薪期限应当由专业鉴定机构在对被上诉人伤情进行鉴定后，依据其专业判断做出，一审审理过程中就本案涉及的停工留薪期并未进行鉴定，在缺乏专业人员鉴定的基础下，一审法院所认定的期限难免存在偏颇，对上诉人不公。 被上诉人**未答辩。 金恒发公司向一审法院起诉请求：1、请法院依法判决被告与原告之间不存在劳动关系，原告不予承担工伤赔偿；2、本案案件受理费由被告承担。 一审法院查明事实：2018年10月初，原告将承建的广河县城关镇尕大沟社交通局通村道路硬化工程的劳务分包给了案外人**，由其带领几位农民工完成了部分工程的硬化工作。2018年10月8日，案外人**雇佣被告**铲车给搅拌机上沙料，约定被告**工资每日200元，搅拌机费用每天300元。2018年10月25日，工程完工，案外人**安排被告**用其小铲车从广河工地往和政县运输相关建筑设备时装卸材料，途经与东乡族自治县交界的三岔路口东山梁200米处，发生侧翻事故，导致被告受伤，后由案外人**送往甘肃正骨骨科医院进行治疗，住院24天，诊断为：右肩关节脱位、右肱骨中段闭合性骨折、右桡骨中下段开放性骨折等。事故发生后，案外人**向原告称被告系工程“瓦工”，在施工过程中发生意外伤害，故原告向案外人**给付了盖有原告公章的劳动合同，还向投保的保险公司提出了理赔申请。后来原告知晓事实后，及时从保险公司撤回了理赔申请，亦向临夏回族自治州人力资源和社会保障局递交了《情况说明》。2019年8月7日，临夏回族自治州人力资源和社会保障局出具临州人社工伤认字【2019】60号工伤认定书，认定被告**受到的事故伤害系工伤。2020年8月24日，临夏回族自治州劳动能力鉴定委员会出具临州劳鉴委【2020】26号鉴定结论通知书，鉴定结果为九级伤残。后被告**就其与原告劳动争议一案向广河县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求被申请人（原告金恒发公司，下同）向申请人（被告**，下同）支付医疗费、第二次手术费总计73000元（其中医疗费56200元、第二次手术费4000元）。2、被申请人向申请人支付伤残赔偿金12.92万元、医疗补助金6000元，伤残就业补助金6000元。护理费155×24=3720元、住院期间伙食补助费60×24=1440元、误工费10.85万元；3、铲车维修费8600元、拉运费15000元、救护车及车费3000元。广河县劳动仲裁委员会于2021年9月8日作出广劳仲裁字（2021）05号仲裁裁决书，仲裁结果为：一、被申请人向申请人支付医疗费和各项经济补偿金合计173182.60元。其中：1、工伤医疗费50644.60元、2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计84834元；3、停工留薪期工资37704元。二、对**的其他请求和公司请求追加保险公司为责任方不予支持。原告因不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、原告是否应当承担被告工伤待遇赔偿。关于原、被告之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位仅承担工伤保险责任，并非承担存在劳动关系的法律责任。建立劳动关系须以用人单位和劳动者达成合意，劳动者受用人单位的管理、支配，用人单位按约定支付劳动者工资。2015年全国第八次民事审判座谈会议纪要第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。本案中，原告甘肃金恒发建筑工程有限公司与被告**均对双方签订的《甲方金恒发公司与乙方**签订的劳动合同》的真实性予以否认，且都**该劳动合同未经劳动者和用人单位即原、被告协商一致而签订，故该合同属无效劳动合同，即原、被告之间不存在劳动关系，对原告甘肃金恒发建筑工程有限公司提出与被告**不存在劳动关系的诉求，本院予以支持。原告是否应当承担被告工伤赔偿问题。本案中，原、被告之间虽不存在劳动关系，但根据庭审中原、被告的**以及各方对本案事实的自认情况，原告甘肃金恒发建筑工程有限公司将其承建的位于广河县城关镇尕大沟社的交通局通村道路硬化工程劳务分包给了不具有承包施工资质的自然人**，**雇佣被告**及其铲车从事搅拌机上沙料工作，在道路硬化工程完工运送装卸建筑材料过程中铲车侧翻，导致事故发生，产生纠纷。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。在这种情况下，人力资源和社会保障部门认定用工单位承担工伤保险责任并不必须以存在实际劳动关系为前提，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避所应承担的工伤保险责任。本案中，双方当事人提供的证据能够证明原告违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的**，导致**雇佣的**从事分包业务时受伤，同时，没有证据证明**具备劳动法意义上的用工主体资格以及具有从事道路硬化工作资质，故原告应承担被告**的工伤保险责任。被告**伤害已被认定为工伤，且构成九级伤残，故其依法应享有相应的工伤保险待遇，原告应向被告**支付工伤保险待遇。被告**各项费用计算问题。经核算六张购药收据无交款单位，无法确认其真实性与关联性，本院不予确认，门诊收费票据及住院费票据，医疗费确认为51443.26元，拉车费及车费无票据佐证，车辆修理费9680元有票据佐证，但不属于用工责任赔偿范围，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条、《甘肃省工伤保险实施办法》第三十条规定，被告**的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应计算为9个月。被告工资虽在庭审中**为200元，但无其他有效证据相印证，且其于2018年9月25日由**雇佣后，于2018年10月28日受伤共工作33天，故无法根据其因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资计算。根据本案统筹地区即甘肃省职工平均工资，参照事发2018年甘肃省职工平均工资70695元计算，月平均工资为5811元。故被告**的一次性伤残补助金为5811×9=52299元、一次性医疗补助金支持为6000元（被告仲裁时主张金额）、一次性伤残就业补助金为6000元（被告仲裁时主张金额）。住院伙食补助费，依照《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2％，省外每天为3％”的规定，被告**住院24天，故其伙食费为2789.28元（5811×2％×24天）。护理费，被告**受伤住院24天，期间必然产生护理费，其护理由家人进行，护理费计算为4123.20元（171.80元×24）。停工留薪期工资，参照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》S43.0、S42.3、S52.4项的规定，被告**停工留薪期（仲裁时主张的误工费）为6个月，停工留薪期工资为5811×6=34866元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第十六条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条第（一）项、《甘肃省工伤保险实施办法》第十五条一款、第十八条、第三十条之规定，判决如下：一、原告甘肃金恒发建筑工程有限公司与被告**不存在劳动关系；二、原告甘肃金恒发建筑工程有限公司支付被告**工伤医疗费51443.26元；三、原告甘肃金恒发建筑工程有限公司支付被告**伤残补助金52299元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助金6000元，合计64299元；四、原告甘肃金恒发建筑工程有限公司支付被告**伙食补助费2789.28元、护理费4123.20元；五、原告甘肃金恒发建筑工程有限公司支付被告**停工留薪期工资34866元（上述全部款项均于本判决生效之日起十五日内支付完毕）；六、驳回原告甘肃金恒发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告甘肃金恒发建筑工程有限公司负担。 二审期间双方当事人未向本院提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人金恒发公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准计算支付费用，该条例第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”上述规定中对于劳动者工资超出或者低于一定标准时候的参照依据均表述为“统筹地区职工平均工资”，故一审参照2018年甘肃省职工平均工资确定被上诉人**工资并无不当，金恒发公司关于应当适用建筑行业平均工资确定**工资的主张不符合上述行政法规的规定，该主张不能成立；《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期属于受工伤劳动者依法享有的工伤保险待遇，该期限内应当由用人单位按照劳动者在岗对待给付相应的工资，一审根据**身体所受损伤部位，对照《甘肃省工伤职工停工留薪分类目录》中的规定确定**应当享受的停工留薪期限为六个月正确，在该目录已经详细规定对应期限并可对照**损伤部位进行认定的情况下，无需通过鉴定程序，金恒发公司的该上诉理由不能成立。 综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，判处结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃金恒发建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　通 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月二十五日 书记员　***