某某住宅建设工程集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终942号

上诉人（原审被告）：**住宅建设工程集团有限公司，住所地，**高新技术产业开发区庆北道55号。

法定代表人：贾雪松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李长志，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：严玖龙，河北卓远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月27日出生，汉族，现住**市丰南区。

委托诉讼代理人：陈建朋，北京市两高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**达意科技股份有限公司，住所地**高新技术产业开发区大庆道北侧、学院路西侧（学院北路1702号）。

法定代表人：钟亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭艳辉，河北滦河律师事务所律师。

原审第三人：**程远建筑劳务分包有限公司，住所地中国（河北）自由贸易试验区曹妃甸片区曹妃甸临港商务区金港商务大厦1幢412-04室。

法定代表人：姚爱国，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙雪涛，河北耕涛律师事务所律师。

原审第三人：董旭安，男，1970年10月19日出生，汉族，住**市丰南区。

上诉人**住宅建设工程集团有限公司（以下简称**住宅有限公司）因与被上诉人***、被上诉人**达意科技股份有限公司（以下简称**达意公司）、原审第三人**程远建筑劳务分包有限公司（以下简称**程远公司）、原审第三人董旭安建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省**高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）冀0291民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**住宅有限公司委托诉讼代理人李长志、严玖龙，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈建朋，**达意公司委托诉讼代理人郭艳辉，原审第三人**程远公司委托诉讼代理人孙雪涛到庭参加诉讼，第三人董旭安经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

**住宅有限公司上诉请求：1.依法改判或将本案发回**高新技术产业开发区人民法院重审；2.判令被上诉人***承担本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费。事实与理由：原审判决既然认为应参照案涉《分包协议》的约定支付工程款，并采信以案涉《分包协议》为依据的鉴定意见书认定的工程造价数额，却采取双重标准，刻意忽略案涉《分包协议》中关于工程款下浮的约定，导致上诉人应付工程款数额计算错误。原审判决认为，被上诉人***与董旭安借用**程远公司资质分包了**达意公司的给排水、强电、弱电工程，***、董旭安无相应资质，二人以**程远公司名义与上诉人签订的案涉《分包协议》无效，并以案涉工程已经竣工为由认为应参照案涉《分包协议》的约定支付工程款，但对案涉《分包协议》第二条第2.2款“本协议最终价款为甲方的工程结算价格下浮13个百分点”的约定视而不见，又以案涉《分包协议》为依据的鉴定意见书认定的2003925.10元作为上诉人应给付被上诉人***的工程款数额，而非在鉴定意见书认定的20039215．10元的基础上严格按照案涉《分包协议》的约定下浮13个百分点计算得出的1743414.84元作为工程款数额（扣除上诉人已支付的875000元后实际应支付的868414.84元），错误计算导致上诉人多向被上诉人***给付260510.26元工程款，明显偏袒被上诉人***，理应得到纠正。上诉人认为原审判决忽略了案涉《分包协议》中关于工程款支付的关键条款，导致数据计算错误,严重侵害上诉人合法权益,应当依法改判或发回重审，因此上诉至本院。

***答辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉，其认为工程造价正确，工程造价金额已经下浮13%的金额，请法院驳回上诉、维持原判。

达意科技答辩称，上诉人的上诉与其无关，请法院依法判决。

**程远公司答辩称，鉴于工程项目原承包人董旭安没有经过其许可私自转包给***，且董旭安没有到庭参加庭审，无法核实转包合同的真实性，其对该私自转包行为不认可，对真实性也有异议。

董旭安未到庭应诉，也未出具答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令**住宅有限公司向***支付工程款1427162.49元；2.依法判令**住宅有限公司赔偿***损失10万元；3.**住宅有限公司向***支付资金占用损失，自2018年12月10日起至全部付清之日止，以1527162.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算；4.**达意公司在欠付建设工程价款范围内对***承担责任；5.**住宅建设工程集团有限公司、**达意科技股份有限公司承担本案诉讼费用、鉴定费用和保全费用。

一审法院认定事实：2016年8月18日，**达意公司作为发包人与被告**住宅有限公司作为承包人签订了《建筑施工补充协议书》，协议书约定**住宅有限公司承建**达意公司的**市智慧城市研发服务基地工程，并对承包范围、合同工期、合同价款、结算方式、工程款支付办法等作出了明确约定，合同暂估金额为3400万元。后，**住宅有限公司作为甲方与第三人**程远公司作为乙方就**达意公司大数据生产车间、智慧项目生产车间及车库的给排水、强电、弱电工程签订了《给排水、强电、弱电分包协议》，协议主要约定：建筑面积18366.83㎡（暂估）；乙方需交保证金30万元，进场前一周交付；本协议工程款总价款暂估300万元，其中人工费暂估90万元；本协议最终价款为甲方的工程结算价格下浮13个百分点；按月进度付款，每月30日报拨款申请，甲方在下个月底前完成审批手续并拨款，按进度拨付至70%，余款在完工后一年内付15%，两年内付清，结算时乙方必须出具协议总价款70%的材料费发票，出具协议总价款30%的人工费发票。此外，**程远公司与第三人董旭安就上述给排水、强电、弱电工程签订了《建筑工程劳务内部经营协议》，协议主要约定：经双方协商，一致同意乙方董旭安在甲方企业之下，从事甲方经营许可范围内的经营项目；甲方按照合同造价的1%向乙方收取管理费用，乙方使用甲方名义开取发票，则乙方需向甲方缴纳面值金额的5.89%作为费用；本协议生效后，甲方需向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方实际经营管理；乙方享有使用甲方所提供的施工所需资质及经营许可，充分利用甲方的资质完全自主的开展经营业务，独立经营、自主核算，自负盈亏，从本合同所涉工程项目所得利润由乙方所有，与甲方无关。2017年3月3日，***向**住宅有限公司缴纳保证金30万元，**住宅有限公司为***开具收据一张，内容为：“今收到***交来达意项目水电施工队保证金叁拾万元整”。后董旭安与***合伙施工**达意公司的给排水、强电、弱电工程。**住宅有限公司作为甲方与案外人**聚兴建筑劳务分包有限公司作为乙方签订了《劳务派遣协议》，约定乙方承担的劳务内容为提供达意科技水电业务，甲方向乙方支付劳务费用共计175000元，乙方提供劳务费发票后，甲方支付劳务费用。2018年5月16日，**聚兴建筑劳务分包有限公司为**住宅有限公司开具总金额为175000元的河北增值税普通发票两张。2018年5月17日，**住宅有限公司向**聚兴建筑劳务分包有限公司支付达意科技劳务费175000元。2018年5月18日，**聚兴建筑劳务分包有限公司向***转账170250元。2018年7月12日，***填写工程进度款发放表一张，发放表中请款工程项目名称为达意科技水电班组，工程分包方（施工方）负责人为***，支付金额20万元，***在工程分包方（施工方）处签字并加盖了**聚兴建筑劳务分包有限公司公章，何东杰在施工总承包单位处签字，建设单位处有刘卫明签字及**达意公司公章。2019年8月，***填写工程进度款发放表一张，该进度款发放表中施工总承包单位处有何东杰签字，建设单位处有刘卫明签字并加盖了**达意公司公章。2018年8月13日，董旭安作为转让人与***作为接收人签订了《转让协议》，主要内容如下：2017年3月董旭安与***合伙承包的达意科技水电工程。2017年3月至2018年7月31日工程由二人合伙承包施工，由董旭安负责管理。自2018年8月1日起，董旭安自愿退出达意科技水电工程，将工程所有转交给***自己承包，董旭安自本协议签订后，不再与此工地有任何关系。工地所有事项2017年3月至2018年7月31日由董旭安负责，自2018年8月1日起由***负责。2018年11月4日，**住宅有限公司向***个人独资企业即**市丰南旭安商贸有限公司支付达意工地淋浴器、钢塑复合管、防火桥架款10万元。2018年12月3日，**住宅有限公司向**市丰南旭安商贸有限公司支付达意科技工地材料款10万元。**市丰南旭安商贸有限公司为**住宅有限公司开具了总金额为200265.8元的增值税专用发票共计14张。2019年2月12日，**达意公司法定代表人钟亮曾与***沟通是否继续施工问题。2019年6月至7月，***多次催促**达意公司项目负责人刘卫明拨付工程款。就案涉项目，**住宅有限公司共计向董旭安（***）支付工程款875000元，**达意公司累计向**住宅有限公司付款24054000元。2020年9月9日，星原河北项目管理有限公司接受本院委托，就**市智慧城市研发服务基地给排水、强电、弱电项目作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.依据《建筑施工补充协议书》得出**智慧城市研发服务基地给排水、强电、弱电项目的工程造价为2164031.11元；2.依据《给排水、强电、弱电分包协议》得出**市智慧城市研发服务基地给排水、弱电、强电项目的工程造价为2003925.10元。此外，星原河北项目管理有限公司于2020年8月27日针对***提出的异议作出回复函，称按《给排水、强电、弱电分包协议》约定的条款将工程造价金额下浮13个百分点涉及的金额为298237.39元。***为此支付鉴定费49660元。另查明，**达意公司工程公示牌显示，智慧城市研发服务基地、智慧项目生产车间工程开竣工日期为2016年8月8日至2018年12月8日。**住宅有限公司于2020年7月21日向一审法院提起诉讼，要求**达意公司支付工程款12416323.2元，后，**达意公司提起反诉，要求**住宅有限公司赔偿损失、支付违约金。现该案正在审理过程中。以上事实，有《建筑施工补充协议书》、《给排水、强电、弱电分包协议》、《建筑工程劳务内部经营协议》、《劳务派遣协议》、收据、工程进度款发放表、《转让协议》、工程造价鉴定意见书、回复函、付款凭证、发票、当事人陈述等证据予以证明。

一审法院认为：本案的争议焦点有：一、***是否为案涉工程的实际施工人；二、**住宅有限公司欠付的工程款数额；三、**达意公司是否在欠付**住宅有限公司工程款范围内承担付款责任。关于***是否为案涉工程的实际施工人，本案中，第三人**程远公司认可第三人董旭安借用其资质承包了**达意公司的给排水、强电、弱电工程，**程远公司未参与工程管理和具体施工。董旭安亦明确表示系与***合伙承包了案涉工程且于2018年8月退出合伙。结合***于施工前向**住宅有限公司支付保证金30万元，且曾作为工程分包方负责人向**住宅建设工程集团有限公司、**达意科技股份有限公司申请支付工程进度款，并曾收取工程款，另曾与**达意公司项目负责人、法定代表人沟通施工及付款事宜等事实，能够认定***为案涉工程的实际施工人，其有权主张权利。关于**住宅有限公司欠付***的工程款数额。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与董旭安借用**程远公司资质分包了**达意公司的给排水、强电、弱电工程，***、董旭安无相应施工资质，应认定其以**程远公司名义与**住宅有限公司签订的《给排水、强电、弱电分包协议》无效，但案涉工程已于2018年12月8日竣工，**住宅有限公司应参照《给排水、强电、弱电分包协议》的约定向***支付工程款。星原河北项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书认定依据《给排水、强电、弱电分包协议》，***施工完成的工程造价为2003925.10元，扣减**住宅有限公司已支付的875000元，**住宅有限公司尚应向***支付工程款1128925.1元。律师费、保全担保费并非***索要工程款必须支出的费用，故其要求**住宅有限公司赔偿损失10万元，理据不足，一审法院不予支持。***要求**住宅有限公司自2018年12月10日起至全部付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%支付资金占用损失，理据不足，一审法院不予支持，一审法院确认**住宅有限公司应自***起诉之日起至实际付清之日止以1128925.1元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付资金占用损失。关于**达意公司是否应向***承担付款责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。**住宅有限公司已就欠付工程款事宜向**达意公司提起诉讼，故**达意公司作为发包人应在欠付**住宅有限公司工程款范围内对实际施工人***承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决:一、**住宅建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款1128925.1元，并以1128925.1元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付自2019年11月25日起至实际付清之日止的资金占用损失；二、**达意科技股份有限公司在欠付被告**住宅建设工程集团有限公司工程款范围内对***承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果**住宅建设工程集团有限公司、**达意科技股份有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19013元，财产保全费5000元，鉴定费49660元，由***负担21006元，由**住宅建设工程集团有限公司负担52667元。

本院二审期间，***提交了鉴定报告附件，用以证明鉴定报告已经扣除了13%，**住宅有限公司对真实性认可，但认为应当在建筑施工补充协议书的鉴定数额是2164031.11元的数额基础上下浮13%。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，**市住宅建设工程总公司于2020年12月28日变更为**住宅建设工程集团有限公司，企业类型也由原来的全民所有制变更为有限责任公司（国有独资）。

本院还查明，《给排水、强电、弱电分包协议》载明，“本协议最终价款为甲方的工程结算价格下浮13%”，上诉人称该协议最终价款系**住宅有限公司和**达意公司最终结算数额，但是截止到开庭之日，**住宅有限公司和**达意公司并未确定最终的结算数额。而本案所争议的价格是鉴定机构对案涉工程的工程量和工程造价鉴定出的数额。2020年8月3日，星原河北项目管理有限公司出具了鉴定意见书初稿，上诉人曾对是否下浮13%提出异议。星原河北项目管理有限公司最终于2020年9月9日出具工程造价意见书。

本院认为，星原河北项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书有两种鉴定意见：1.依据《建筑施工补充协议书》得出**智慧城市研发服务基地给排水、强电、弱电项目的工程造价为2164031.11元；该数额系**住宅有限公司和**达意公司签订的《建筑施工补充协议书》涉及到的数额。但是截止到开庭之日，**住宅有限公司和**达意公司并未确定最终的结算数额，双方仍在诉讼中。2.依据《给排水、强电、弱电分包协议》得出**市智慧城市研发服务基地给排水、弱电、强电项目的工程造价为2003925.10元。该数额是**住宅有限公司与***签订的《给排水、强电、弱电分包协议》确定的涉案金额。该数额已经扣除双方在约定中提及的“本协议最终价款为甲方的工程结算价格下浮13%”。故一审法院按照此结算数额予以认定并无不妥。上诉人**住宅有限公司要求按照第一种意见下浮13%，因**住宅有限公司和**达意公司并未确定最终的结算数额，于法无据，本院不予支持。

综上所述，**住宅建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14960元，由上诉人**住宅建设工程集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾慧贤

审判员　　徐志辉

审判员　　杨鹏章

二〇二一年三月二十九日

书记员　　刘雪姣