贵州省建筑科研设计院有限公司、贵州方鸿实业有限责任公司建设工程设计合同纠纷二审民事裁定书

法定代表人：方坤煌。

上诉人贵州省建筑科研设计院有限公司（以下简称建筑设计公司）因与被上诉人贵州方鸿实业有限责任公司（以下简称方鸿实业公司）、贵州方鸿包装有限责任公司（以下简称方鸿包装公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4142号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

建筑设计公司上诉请求：1、撤销原裁定，并指令一审法院审理；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案合同主体已发生改变。本案合同主体已由“上诉人与包装公司”变更为“上诉人与实业公司”。二、实业公司与上诉人之间没有仲裁管辖约定，之后亦不愿与上诉人补签仲裁管辖协议，实业公司亦不认可《建设工程设计合同》中的仲裁条款。三、实业公司未提出管辖异议。四、包装公司亦未提出管辖权异议。故一审判决驳回上诉人的起诉错误，本案应指令一审法院进行审理。

被上诉人方鸿实业公司对上诉人所提上诉请求及理由不持异议。

被上诉人方鸿包装公司未提出答辩意见。

建筑设计公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决方鸿实业公司、方鸿包装公司共同向原告支付设计费108.99万元；2、判决方鸿实业公司、方鸿包装公司共同向原告支付违约金261576元（按照108.99万元的24%计算）；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。

一审法院认为，原告建筑设计公司与被告方鸿包装公司于2011年12月31日签订的《建设工程设计合同》第8.7条约定：“本合同发生争议，双方当事人应及时协商解决。也可由当地建设行政主管部门调解，调解不成时，双方当事人同意由贵阳仲裁委员会仲裁。双方当事人未在合同中约定仲裁机构，事后又未达成仲裁书面协议的，可向人民法院起诉。”双方已达成仲裁协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”被告方鸿包装公司提出管辖异议，认为本案应由贵阳仲裁委员会处理，符合上述法律规定，予以采纳。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”故依法驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回贵州省建筑科研设计院有限公司的起诉。案件受理费8482元，退还原告贵州省建筑科研设计院有限公司。

本院认为，上诉人建筑设计公司与被上诉人方鸿实业公司、方鸿包装公司建设工程设计合同纠纷一案，上诉人建筑设计公司与被上诉人方鸿包装公司之间虽然有仲裁条款，但是建筑设计公司与方鸿实业公司之间无书面合同，亦未达成仲裁协议，方鸿实业公司明确反对仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”第十六条：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”故本案应由人民法院进行审理。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4142号民事裁定；

二、本案指令贵州省贵阳市南明区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十一月二十七日

书记员***