某某市荆力建筑劳务有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终554号 上诉人（原审被告）：**市荆力建筑劳务有限公司，住所地湖北省**市郢中街道安陆府路东端北侧（皇城一号）6幢1**1-102号房。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北建祥升律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月19日出生，汉族，住湖北省武汉市汉南区。 委托诉讼代理人：**，湖北驰纵律师事务所律师。 原审被告：***武建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区大集街莲溪小区F栋3**2层1号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘浜，湖北江浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北江浩律师事务所律师。 原审被告：许海东，男，1989年12月12日出生，汉族，住湖北省**市。 原审被告：东风汽车股份有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区东风汽车大道劲风路3幢。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 原审被告：武汉海天龙腾工业设备工程有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区17R2地块东风******B12栋1-2层2号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘浜，湖北江浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北江浩律师事务所律师。 上诉人**市荆力建筑劳务有限公司（以下简称荆力公司）因与被上诉人***，原审被告***武建筑工程有限公司（以下简称**公司）、许海东、东风汽车股份有限公司（以下简称东风公司）、武汉海天龙腾工业设备工程有限公司（以下简称海天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2022）鄂0114民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日受理案件后，依法适用第二审程序，由审判员**独任审理。本案审理过程中，海天公司在收到预交上诉费通知书后，未在规定的期限内向本院缴纳上诉费，亦未向本院提出缓（减、免）交申请，本院按海天公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 荆力公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判；2、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决确认***的经济损失及责任划分部分有误。一、***的经济损失部分。（1）关于医药费，一审查明***花费医疗费117490.99元，其中住院总费用93672.73元中，***通过基本医保统筹基金支付52861.14元，***自己仅支付40811.59元。对于通过医保统筹基金支付的52861.14元不应算作***的实际损失，故***的实际医疗总费用为64629.85元。（2）关于误工费，一审已查明***无资质从事水电安装工作，且荆力公司仅向***发放过两次劳务费，结合***一审提供的证据，足以证明其从事零散的劳务工，应当按照居民服务行业标准计算其误工损失，误工损失应为48893元。（3）关于营养费，***在一审中提出了重新鉴定，重新鉴定后营养期为150日，一审判决按照180日计算错误，***的营养费应为7500元。以上，***的实际损失共计401192.85元，而非一审判决认定的474831.99元。二、***应当承担60%的责任。荆力公司通过鱼泡网招用***，其对劳务本身的复杂程度、安全风险等有必要的认知，可以尽到相当程度的安全保障义务。***应当是经过专业培训或具有相关专业知识、经验才应招，故荆力公司认为招用了有一定经验的***从事该劳务工作，且荆力公司一审中提供了证据证明已经尽到了安全保障义务，***应当承担60%的责任。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，荆力公司的上诉请求没有事实和法律依据。 **公司述称，认可荆力公司的事实请求及理由。 许海东述称，认可荆力公司的事实请求及理由。 东风公司述称，不涉及东风公司，不发表意见。 海天公司述称，认可荆力公司的事实请求及理由。 ***向一审法院起诉请求：判令**公司、许海东、东风公司、荆力公司、海天公司共同赔偿***各项损失共计562616.29元（包括医疗费94719.89元，后期治疗费140000元，住院伙食补助费2000元，营养费18000元，护理费27162元，交通费500元，误工费83160元，伤残赔偿金161112元，被扶养人生活费11402.4元，精神损害抚慰金20000元，法医鉴定费4560元，合计为562616.29元）；2、**公司、许海东、东风公司、荆力公司、海天公司共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，2021年7月26日，海天公司投标东风公司商品研发院食堂设施用电线路改造工程。同月30日，东风公司与海天公司签订《零星维修合同》，约定东风公司将其商品研发院食堂设施用电线路改造工程交给海天公司完成，工期8天。《零星维修合同》第八条载明：不得将工程转包或分包。 同月31日，海天公司与荆力公司签订《安装工程施工劳务承包合同》，约定海天公司将上述工程中的部分分包给荆力公司，承包范围为图示及清单中除抹灰贴墙砖的所有水电安装内容及吊顶安装，工期暂定为2021年7月31日至同年8月7日。 其后，许海东（系荆力公司驻工地代表）通过网络要求***就涉案工程提供劳务。2021年8月2日，***在高空作业过程中坠落，并被送往协和医院住院治疗10天。出院诊断为：右股骨颈骨折、右侧坐骨耻骨骨折、右下肢皮肤擦伤。出院医嘱为：注意休息，加强营养，建议休息一月，加强护理，避免伤口感染等并发症；出院后三天换药一次，术后两周视伤口情况骨科门诊伤口拆线。出院后，***继续在佳瑞医院及协和医院接受治疗，其中于2022年1月4日至同月14日在协和医院住院治疗。一审庭审中，***、许海东及荆力公司共同确认医疗费为94719.89元＋100元＋22671.1元=117490.99元，其中许海东代表荆力公司垫付协和医院各项费用共计22671.1元（含雇佣护工支出的中介费100元、检查费80元及5天护理费1000元，合计1180元），***通过医保报销52861.14元。 2021年11月30日，受***委托，湖北中真司法鉴定所对***伤情出具司法鉴定意见书，鉴定意见为***的伤残程度评定为十级伤残，建议给予后续治疗费13000元或以实际发生为准，误工期为伤后365日，护理期为伤后150日，营养期为伤后180日。2022年2月28日，受***委托，湖北中真司法鉴定所再次对***伤情出具司法鉴定意见书，鉴定意见为***的伤残程度评定为九级伤残，建议给予后续治疗费50000元—70000元/15年左右1次或以实际发生为准，误工期为伤后365日，护理期为伤后200日，营养期为伤后180日。两次鉴定的鉴定费均为2280元。一审审理过程中，荆力公司申请对***伤情进行重新鉴定。2022年8月23日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，***所受伤，评为九级伤残，目前损害后果与2021年8月2日外伤存在直接因果关系，外伤参与度为100%（供参考），建议给予髋关节翻修费用70000元/15年，具体更换次数由委托单位依据国家相关法律法规裁定，或据实赔付；自受伤之日起给予误工期360日，护理期180日，营养期150日。荆力公司支付鉴定费4500元。 一审还查明，***从事电工行业20余年，但无相应资质；其于2003年5月1日生育一子名***，2006年7月2日生育一女名***。 一审法院认为，***作业过程中受伤，相关责任人应承担赔偿责任。***系完全民事行为能力人，其无资质从事建筑业多年，且在本案作业现场从事高空作业时，忽视自身安全，应自负30%责任。许海东系荆力公司工作人员，其邀约***从事装修工作，并代荆力公司支付费用，系职务行为，故许海东不应承担赔偿责任，荆力公司应承担70%赔偿责任。**公司与本案无关，不应承担赔偿责任。东风公司在本案中无非法行为，不应承担赔偿责任。海天公司违反其与东风公司的合同约定分包工程，对本案存在过错，应对荆力公司的责任承担连带责任。 ***的经济损失包括：1、医疗费，经***与许海东及荆力公司共同确认为117490.99元（94719.89＋22671.1+100）；2、后期治疗费，参考法医鉴定意见认定为70000元；3、住院期间伙食补助费，参照武汉市地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，并依据住院天数计算为50元／天×20天＝1000元；4、营养费，参照法医鉴定意见认为50元／天×180天＝9000元；5、护理费根据法医鉴定及许海东支付情况，按2021年湖北省从事居民服务业的在岗职工平均工资标准计算为49572元／年÷365天×（180天－5天）+1180元＝24947元；6、交通费酌定为500元；7、误工费根据2021年湖北省建筑业就业人员年均工资标准计算为69118元／年÷365天×360天＝68171元；8、伤残赔偿金根据2021年湖北省城镇居民人均可支配收入及伤残等级计算为40278元×20年×0.2=161112元；9、被抚养人***生活费根据上一年度城镇居民人均消费性支出及法医鉴定计算为28506元/年×0.2×3年÷2人=8551元；***已成年，其抚养费不予计算；10、精神抚慰金，综合考虑相关责任人在事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平以及伤残等级等因素，充分体现精神损害兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，酌定为5000元。11、法医鉴定费根据票据计算为2280元×2+4500元=9060元。上述损失共计474831.99元。***在不满足鉴定条件的情况下于2021年11月30日进行初次鉴定，该鉴定费2280元应由其自行负担。现荆力公司已支付协和医院各项费用22671.1元、鉴定费4500元，故荆力公司仍应继续赔偿的金额为474831.99元×70%－协和医院各项费用22671.1元－鉴定费4500元－鉴定费2280元=302931元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，一审法院判决：一、荆力公司于判决生效之日起五日内赔偿***各项经济损失共计302931元；二、海天公司对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费9376元，减半收取计4688元，由***负担2164元，荆力公司与海天公司共同负担2524元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于责任划分问题，荆力公司承接案涉项目水电安装及吊顶安装工作，在雇请劳务人员时，未严格审查从业资质、未尽到必要的安全保障义务，一审法院综合本案情况，认定荆力公司对***的损失承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。 关于医疗费的问题，一审已查明***通过医保报销医疗费共计52861.14元，本院认为，对于已经通过医保报销部分的医疗费并非***实际支出的损失，故对荆力公司关于扣除该部分费用的上诉主张，本院予以支持。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”的规定，在第三人侵权的情形下，基本医疗保险基金在发挥其救助功能之后，即取得了向侵权人的追偿权，故社保部门有权向荆力公司追偿37002.798元（52861.14元×70%）。 关于营养费的计算问题，经一审法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见营养期为150日，故一审法院计算营养费有误，本院予以更正，应为7500元（50元/天×150天）。 关于误工费计算标准的问题。一审法院根据查明事实，按照建筑行业人员年均工资标准计算***的误工损失，有事实和法律依据，荆力公司虽对此标准提出异议，但并未提供充足的证据予以证明，对其该项上诉理由，本院不予支持。 经计算，***的经济损失应为420470.85元，荆力公司应赔偿的金额为420470.85元×70%－协和医院各项费用22671.1元－鉴定费4500元－鉴定费2280元=264878.50元。 综上，荆力公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2022）鄂0114民初1278号民事判决； 二、**市荆力建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿***各项经济损失共计264878.50元； 三、武汉海天龙腾工业设备工程有限公司对本判决第二项承担连带清偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9376元，减半收取计4688元，由***负担2164元，**市荆力建筑劳务有限公司与武汉海天龙腾工业设备工程有限公司共同负担2524元。 二审案件受理费9376元，由***负担1159元，由**市荆力建筑劳务有限公司负担8217元。 本判决为终审判决。 审 判 员　　谌　玲 二〇二三年四月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　翟　玲