某某天时劳务有限公司与江苏邗建集团有限公司、扬州旭日工业设备安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终1622号

上诉人（原审原告）：**天时劳务有限公司，住所地**市宿城区霸王商城**。

法定代表人：康宝庆，总经理。

委托诉讼代理人：姜亚春，江苏广陆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏邗建集团有限公司，住所，住所地江苏省扬州市吉安路**div>

法定代表人：范世宏，董事长。

被上诉人（原审被告）：扬州旭日工业设备安装工程有限公司，住所地江，住所地江苏省扬州市仪征市大仪镇工业集中区横二路**v>

法定代表人：张国兵，执行董事。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐林红，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。

上诉人**天时劳务有限公司（以下简称天时公司）因与被上诉人江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建公司）、扬州旭日工业设备安装工程有限公司（以下简称旭日公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服**市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天时公司上诉请求：在查明事实的基础上撤销一审判决；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中被上诉人提供的《（脱硫、脱硝）BOP生产、生活临建场地施工项目分包协议》是伪造的，其伪造了第一页与第二页，而保留了康某签字的最后一页。该协议确实是天时公司法定代表人要求康某与被上诉人沟通的，康某签订的分包协议约定施工单价与被上诉人提供的施工报价有天壤之别，被上诉人伪造了该报价，而报价是明显低于市场价格的。天时公司所从事的的工程造价有75万元多，而分包协议中的工程只有45万元。一审法院对此没有查明，而直接依据所谓的造价进行判决是错误的。2.分包协议生效的前提是需要加盖甲方与乙方的公章，而本案中的分包协议没有加盖公章，康某在本案中没有任何职务，其也无权代表公司签订合同，一审法院所谓的表见代理是不存在的。3.双方正是因为对分包合同的内容产生争议，才要求进行司法鉴定确认价格的，但鉴定仍然按分包协议进行鉴定就没有任何意义了。

旭日公司、邗建公司共同辩称：天时公司的上诉理由并不属实，不能成立，一审判决适用法律正确，天时公司与旭日公司之间的分包协议是经双方各自授权所签，系双方真实意思表示，案涉工程经天时公司申请鉴定，鉴定结果真实有效，请求二审驳回上诉，维持原判。1.天时公司称双方协议系伪造没有事实和法律依据。天时公司从第一次起诉开始就一直说谎，欺骗法庭。在第一次起诉的庭审中，法庭当庭要求康宝庆给康某打电话，康某明确说签字前打电话询问过康宝庆，签协议康宝庆是同意的，在此情况下康宝庆仍不承认。本案一审过程中，2019年3月25日、4月28日、11月6日三次庭审天时公司均未提出分包协议系伪造，直到工程实际造价鉴定为含税价451860.01元，距离天时公司虚报的价格相差很远时，天时公司才谎称说协议是伪造的。2.案涉工程进行司法鉴定是天时公司申请，一审法院采纳鉴定结论符合事实和法律依据。3.天时公司称案涉工程没有盈利且否认双方约定的合同价格，没有法律依据。首先，且不论天时公司是否真没有盈利，只要是合同就会存在盈利、亏本、盈亏持平的可能，这也是经营的正常风险；其次，是否盈利不是合同单价一个因素决定的，现场管理、作业方式、工人技术、施工效率、材料浪费都会对成某成影响，天时公司不能因为自己的获利不及预期，就谎称合同是伪造的；再次，鉴于康某是天时公司法定代表人康宝庆的亲弟弟又是现场管理人，旭日公司有理由相信康某有权签订协议，康某构成表见代理。最后，分包协议并未将加盖盖章约定为生效条件，只要双方都取得了独自的授权，授权代表既已签字，双方就有合同的约束。

天时公司向一审法院起诉请求：判令被告邗建公司、旭日公司给付原告天时公司建设工程款732354.46元；诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：被告旭日公司具有机电工程施工总承包三级资质，公司经营范围包含建筑劳务分包。2017年9月21人，被告邗建公司与旭日公司签订《邗建·国电**2×660MW机组烟气脱硫、脱硝新建工程安装施工劳务分包施工合同》，被告邗建公司将国电**2×660MW机组烟气脱硫、脱硝新建工程内施工图纸、图纸会审记录及技术变更等范围内所有的劳务工程分包给旭日公司。2017年6月20日，原告天时公司法定代表人康宝庆的弟弟康某以天时公司名义与旭日公司签订《（脱硫、脱硝）BOP生产、生活临建场地施工项目分包协议》。协议第一条约定被告旭日公司将国电**热电厂内生产、生活临建场地平整、压实；材料堆放场地铺设钢渣、制作场地硬化；龙门吊轨道基础施工；化粪池及其他旭日公司安排事宜分包给天时公司施工。协议第二条约定合同计价方式为综合单价包干，综合单价清单为：场地机械平整（高差30cm内）0.8元/㎡，场地压路机压实1.2元/㎡，干铺10cm厚钢渣8元/㎡，C20混凝土地坪（6cm厚）28元/㎡，C20混凝土地坪（10cm厚）40元/㎡，龙门吊机械挖运土7元/m³，龙门吊干铺砖渣、建筑垃圾46元/m³，清单以外项目套用2014版江苏省建筑与装饰工程计价定额结算。后天时公司施工了涉案工程，工程现场由天时公司法定代表人康宝庆的弟弟康某管理，该工程已投入使用。

2018年5月24日，天时公司向**市宿城区人民法院诉讼邗建公司索要涉案工程款，**市宿城区人民法院立（2018）苏1302民初3949号案件予以审理。2018年8月1日，该案庭审中邗建公司举证了涉案《（脱硫、脱硝）BOP生产、生活临建场地施工项目分包协议》。经**市宿城区人民法院要求，天时公司法定代表人康宝庆当庭电话联系康某，康某电话内认可其签订该合同，并称签订前经得康宝庆电话同意。后天时公司对该案撤诉，并提起本案诉讼。

本案审理中，经一审法院委托，江苏泽豪工程咨询管理有限公司**分公司于2020年1月8日出具《工程造价鉴定意见书》认定涉案工程造价为451860.01元。

以上事实有（2018）苏1302民初3949号案件庭审笔录、《邗建·国电**2×660MW机组延期脱硫、脱硝新建工程安装施工劳务分包施工合同》、《（脱硫、脱硝）BOP生产、生活临建场地施工项目分包协议》、《工程造价鉴定意见书》及当事人陈述在卷佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。天时公司自认邗建公司系涉案工程的总承包人，一审法院予以确认。旭日公司具有建筑劳务分包资质，邗建公司将涉案工程的劳务分包给旭日公司，该劳务分包合同合法有效。《合同法》第二百七十二条规定禁止分包单位将其承包的工程再次分包。旭日公司将部分劳务及施工工程再次分包给天时公司，该分包行为违法，天时公司与旭日公司签订的分包合同无效。但涉案工程已投入使用，天时公司有权参照合同约定向旭日公司主张工程款。

涉案工程的造价经江苏泽豪工程咨询管理有限公司**分公司出具《工程造价鉴定意见书》认定为451860.01元。天时公司主张其法定代表人康宝庆仅授权康某签订合同但未授权康某确认合同价格，该鉴定结论系以本案分包合同为依据不应采纳。一审法院认为，康某系天时公司法定代表人康宝庆的弟弟，亦是涉案工程现场管理者，其与天时公司存在利益关系。2018年8月1日宿城区人民法院在另案庭审中电话联系康某，康某在突然接到电话情况下陈述签订涉案合同前已通过电话征得康宝庆的同意，该陈述可信性更高，亦符合常理，一审法院予以采信。即使康某对合同价格的确认超出授权，天时公司并无证据证明旭日公司对此知情，康某该行为构成表见代理，天时公司亦应受合同内容约束。因此，对《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，一审法院予以采纳。对天时公司的索款主张一审法院支持451860.01元。邗建公司并非涉案合同相对方，其与旭日公司间劳务分包亦属合法，对天时公司主张邗建公司承担共同付款责任一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告扬州旭日工业设备安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**天时劳务有限公司451860.01元；二、驳回原告**天时劳务有限公司其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，涉案《（脱硫、脱硝）BOP生产、生活临建场地施工项目分包协议》系康某代表天时公司与旭日公司签订，该协议上虽无天时公司加盖印章，但鉴于康某系天时公司法定代表人康宝庆的弟弟，康某陈述其签订协议前已征得康宝庆的同意，且康某系涉案工程现场管理者，故一审法院认定康某的行为构成表见代理，天时公司应受该协议内容的约束，是正确的。天时公司上诉主张，该分包协议的第1、2页系伪造，报价虚假，一审法院依据所谓的造价进行判决是错误的。对此本院认为，天时公司虽主张分包协议内容系伪造，但未能提供相关证据或确切可信的理由，该主张不应得到支持。特别是，一审庭审中天时公司对该分包协议的真实性并不持异议，且在一审法院委托工程造价司法鉴定之前，天时公司对于将分包协议作为鉴定依据明确表示不持异议，现天时公司否认分包协议的真实性，显然有违诚信诉讼的原则。综上，天时公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8078元，由上诉人**天时劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　覃卫东

审判员　　庄云扉

二〇二〇年十一月十二日

书记员　　汪小婉