某某、山东国宏建工有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终1724号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月3日出生，汉族，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：张军德，男，1962年7月8日出生，汉族，现住山东省桓台县宫荆路百花苑生活区。

被上诉人（原审原告）：山东国宏建工有限公司，住所地山东省桓台县兴桓路2173号。

法定代表人：孙元国，执行董事。

委托诉讼代理人：金学军，山东少海律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东国宏建工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市桓台县人民法院（2021）鲁0321民初3440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张军德，被上诉人山东国宏建工有限公司的委托诉讼代理人金学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定基本事实不清。(1)一审认定，案涉仲裁裁决书认定1#、3#、5#楼住宅楼及相应地下车库工程存在工期延误的依据是由***签字确认的工程竣工验收证明书上记载的开工日期、竣工日期来确认案涉工程的工程期限，从而认定案涉工期存在延误情形。且以***签字确认的工程造价咨询核定总表中的审定工程造价来确定案涉1#、3#、5#住宅楼及相应地下车库的工程造价，从而计算工期延误违约金。也就是说案涉仲裁裁决书认定1#、3#、5#楼及地下车库工程延误的依据，实际上就是以***所施工工程部分的工程造价来计算整个工程的工期延误违约金。因此得出能够认定上诉人***施工部分存在工期延误情况，并且给国宏建工公司造成了对外支付违约金的经济损失的结论。该结论实属歪曲事实真相，是一审法官的主观臆断。事实上涉案裁决书并没有认定上诉人分包的两项工程延误了工期，涉案裁决书认定案涉所有单体工程的施工工期为2013年4月16日至2014年4月16日，天数为365天，案涉所有单体工程均应在365个日历天数内施工完毕，逾期则视为延误工期。上诉人分包的主体工程在2013年11月10日就已经验收完毕，在确认的施工工期内没有延误工期，其余8项分包工程的施工系上诉人国宏公司又分包给他人施工，因此而导致整体工程的竣工验收交付逾期，与上诉人无关。(2)一审法院依据的涉案裁决书也存在事实错误。其一涉案裁决书把上诉人分包的主体工程的工程价值作为涉案整体工程的价值，违反客观事实。其二造成整体工程延误工期的基本事实，包括发包方付款情况、发包方供材情况。发包方其他导致误工的事实却没有查清，只是武断的根据发包方和承包方的约定工期而作出了认定，该认定和鉴定机构的意见相背，和事实不符。故涉案裁决书认定事实不清，在上诉人没有参加仲裁的情况下，把被上诉人应承担的责任转嫁给上诉人。(3)涉案工程淄博海翔房地产开发有限公司是发包方，被上诉人山东国宏建工有限公司是承包方，上诉人是分包方不是实际施工人。对于涉案工程违约造成的损失，根据法律规定，如果是施工方的原因造成的损失，则该由施工方自行承担责任。如果是承包方的原因导致该施工方造成损失的，则由承包方承担责任。就本案来说，延误工期的责任在被上诉人。原因有二，其一，承包方把案涉工程肢解后，以分包的名义转包给了多个分包方，违背了法律的强制性规定，存在重大过错。其二，在施工过程中因和发包方产生矛盾，强令分包方停工，一停就是几个月，分包方完全没有自主施工的权利。因此，上诉人在施工中不存在过错，整体工期延误不应承担责任。被上诉人存在重大过错，对于案涉工程违约造成的损失是由被上诉人的原因造成的，故应承担责任。(4)被上诉人在经营活动中伪造证据，不讲诚信，损害上诉人的合法权益，至今欠上诉人的工程款不支付，给上诉人造成了重大的经济损失。但一审法院视而不见，认为不是同一法律关系为由不予审理，上诉人认为该行为是错误的，因一审立案案由为准合同纠纷，但判决书记载的案由又变为建设工程施工合同纠纷，故审理程序违法。综上，一审认定基本事实不清、错误，程序违法。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。

山东国宏建工有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

山东国宏建工有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令***支付赔偿款532457.39元；2.诉讼费等费用由***承担。

一审法院认定事实：一、关于国宏建工公司与淄博海翔房地产开发有限公司之间合同的签订、仲裁及赔偿经过。2013年2月至3月份，经招投标程序，国宏建工公司中标海翔嘉园1号至8号住宅楼及地下车库、大门、综合楼工程。2013年3月15日，国宏建工公司（承包人）与淄博海翔房地产开发有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。该合同协议书部分约定：工程名称为淄博海翔房地产开发有限公司海翔嘉园工程。工程地点为桓台县工业街2519号。工程内容为：建筑总面积36492㎡：其中地下车库、大门、综合楼共8012㎡,1＃、2＃、4＃住宅楼共12564㎡,3＃住宅楼3424㎡,5＃、6＃住宅楼共6824㎡，7＃住宅楼3465㎡,8＃住宅楼2203㎡。工程范围为：施工图纸所包含的地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面工程、给水排水工程、采暖工程、建筑电气工程、通风工程等所有分部工程以及土石方工程、外墙保温工程、消防工程、门窗工程、防水工程等所有分项工程。开工日期为2013年3月20日；竣工日期为2013年12月31日，合同工期总日历天数286天。合同价款为38856306.60元。合同专用条款部分约定：发包人的派驻工程师为于亦让，承包人的派驻项目经理为***。工期延误违约责任为：因发包人原因造成工期延误，工期按双方签证工期天数相应顺延，因承包人原因造成工期延误，应赔偿给发包人带来的损失，承包人按日向发包人支付工程总造价万分之三的违约金……合同还规定了其他权利义务关系。2013年4月10日，国宏建工公司与淄博海翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同补充条款》，对工程工期进行了重新约定，为2013年4月16日至2014年4月16日，并约定竣工日期每拖后一天，按工程总造价的千分之一处罚……上述合同签订后，国宏建工公司组织人员对合同约定的案涉工程进行了施工，工程竣工验收后合格并交付淄博海翔房地产开发有限公司使用。2017年8月29日，淄博海翔房地产开发有限公司以国宏建工公司延误工期、迟延交付竣工资料和竣工图纸严重违约为由向淄博仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决国宏建工公司支付工期延误违约金等。2017年10月19日，国宏建工公司提出反申请，请求裁决淄博海翔房地产开发有限公司支付工程款、利息、工程管理费等。2020年8月20日，淄博仲裁委员会作出（2017）淄仲裁字第636号裁决书。该裁决书记载：“……根据工程建设、勘察、设计、施工、监理五方单位盖章确认的开、竣工日期及工程施工所用日历天数具体为：1号楼开工日期为2013年4月16日、竣工日期为2014年12月31日，日历天数为624天……3号楼开工日期为2013年4月16日、竣工日期为2014年12月31日，日历天数为624天……4号楼开工日期为2013年4月5日、竣工日期为2014年12月31日，日历天数为635天……地下车库开工日期为2014年3月20日、竣工日期为2015年7月20日，日历天数为487天……按庭审查明事实，案涉有的单体工程均存在不同程度的工期延误状况……1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、6号楼、8号楼及地下车库均存在逾期。结合各单体工程对应造价，参照日万分之三的违约金计算标准，案涉各单体工程的工期延误天数及工期延误违约金数额具体为：……1号楼227天，违约金236740元＝［（624-365-32）×3476365.38］……3号楼165天，违约金135496元＝［（624-365-94）×2737295.43……地下车库82天，违约金286172元＝［（487-365-40）×11633024.81］……因海翔公司与国宏建工之间未达成调解协议，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条……裁决如下：一、山东国宏建工有限公司向淄博海翔房地产开发有限公司支付工期延误违约金1257831元。二、淄博海翔房地产开发有限公司向山东国宏建工有限公司支付工程欠款594604.66元……”上述裁决书作出后，2020年9月25日，经过双方对账，扣减淄博海翔房地产开发有限公司应向国宏建工公司支付的工程欠款等费用，国宏建工公司共计向淄博海翔房地产开发有限公司支付416408.73元。国宏建工公司作出了上述赔偿后，其以***系案涉1＃楼、3＃楼、5＃楼及地下车库工程的实际施工人为由，要求***对其实际施工部分因工期延误产生的损失向其赔偿。二、关于国宏建工公司和***之间的关系及案涉工程的施工经过。庭审中，国宏建工公司主张：国宏建工公司与淄博海翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，因案涉海翔嘉园工程在桓台县××镇××村，按照惯例，工程施工人一般由本村人担任。因此，海翔嘉园部分工程是由唐山镇兴旺村委指定的人干的。案涉1＃楼、3＃楼、5＃楼及地下车库工程也是兴旺村委指定由***干的，因此，国宏建工公司与***之间并未签订相应的书面合同。双方之间关于工期的约定是按照发包方淄博海翔房地产开发有限公司和国宏建工公司之间签订的《建设工程施工合同》中的约定来确定的工期。关于工程范围，***实际施工了1＃楼、3＃楼、5＃楼主体、内外装修及地下车库主体、内外装修等工程。***作为实际施工人，延误工期给国宏建工公司造成了经济损失，应当承担相应的责任。为证实其上述主张，国宏建工公司除提交以上裁决书、建设工程施工合同外，还提交以下证据予以证明：1.《工程造价咨询核定总表》3份，用以证明案涉1＃楼、3＃楼、5＃楼及地下车库工程系由***实际施工的，同时证明该核定表中记载的数据和裁决书中的结算值是一致的。该三份核定总表分别记载：海翔嘉园1＃住宅楼审定工程造价为3476365.38元、3＃住宅楼审定工程造价为2737295.43元、1＃楼、3＃楼、5＃楼地下车库审定工程造价为6513064.98元。该三份核定总表的施工单位处加盖有国宏建工公司章印，***在“编制人”处签字确认。2.开工报告、工程竣工验收证明各四份，用以证明***施工项目的竣工验收时间，同时证明存在工期延误情况。其中，（1）该四份开工报告的“项目经理”处，均有***的签字确认。（2）该四份竣工验收证明分别记载：海翔嘉园1＃、3＃住宅楼开工时间为2013年4月16日，竣工日期为2014年12月31日，验收时间为2015年1月20日。海翔嘉园5＃住宅楼开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年12月31日，验收日期为2015年1月20日。海翔嘉园地下车库开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2015年7月20日，验收日期为2015年9月17日。在该四份竣工验收证明的施工单位处加盖有国宏建工公司的章印，***在“负责人”处签字确认。3.承诺书一份，用以证明***作为项目经理，根据建设单位的要求，作出若出现后果由其项目部完全承担的承诺。该承诺书记载：根据施工合同地下车库工程已逾期施工，为确保进度计划实施，在保证一区通道7月20日施工完毕……如果90天内不能完成车库主体工程封顶，一切责任由施工单位负责。在该承诺书印刷体下方处书写有“我项目部经理***根据建设单位要求所施工的各项工程给建设单位的承诺若发生失信，出现一切后果由本项目部完全承担”。庭审中，国宏建工公司主张该段内容系由***书写。对国宏建工公司提交的上述证据及主张，***质证认为：对于施工范围，***只是分包了1＃楼、3＃楼、5＃楼及相应地下车库的土建、水电两项工程。对于外墙保温、防水、垫层、门窗、玻璃、地暖、楼梯扶手、消防工程、进户门等都是国宏建工公司承包给他人施工的。延误工期的是外墙保温和门窗。而该部分并不是由***施工的。对于工期双方之间并无约定。***只是分包了一小部分工程，与工程延误无关。对于证据1，无异议。该结算只是针对***施工的土建、水电工程进行的结算，不包括其他八项甩项工程。不能证明***是案涉工程的实际施工人。对于证据2，与本案无关联性，不能证实国宏建工公司的主张。对于证据3，是***针对案涉工程代表国宏建工公司向建设单位淄博海翔房地产开发有限公司作出的承诺，是履行职务行为，不能证明国宏建工公司的主张。不清楚是否是***本人书写。***在一审法院的规定时间内未提交该字体是否是***本人书写的核实意见。为证明其上述反驳主张，***提交以下证据予以证明：1.2014年8月14日国宏建工公司出具的停工报告一份、2014年11月7日国宏建工公司出具复工报告一份，用以证明国宏建工公司承包案涉工程后，将工程肢解后分包给了九个第三人，***只是其中一个第三人。且国宏建工公司并没有提交证据证实***施工部分存在延误工期的情况。其中，（1）该停工报告记载：1.海翔嘉园1＃、2＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃住宅楼工程由于建设单位分包项目（外墙保温、室内地暖、垫层、进户门、门窗玻璃等）从2014年3月份开始到现在没有完工，直接影响到我项目部安装工序（电线、开关插座、灯具等），导致工程不能按期完成，竣工日期推迟。到现在仍然没有进展……综合以上原因，我项目部决定对1＃、2＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃楼工程暂停施工。国宏建工公司在该报告上盖章确认。（2）该复工报告记载：由于海翔嘉园1＃、2＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃住宅楼工程建设单位分包项目（外墙保温、室内地暖、垫层、进户门、门窗玻璃等）的迟迟不能完工，导致我项目部安装工序不能进行，使安装工人怠工，于是我项目部在2014年8月14日递交停工报告。海翔嘉园1＃、2＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃住宅楼工程终于在2014年11月7日勉强达到复工条件，我项目部组织安排工人在2014年11月8日正式开工，进行安装工序工作。国宏建工公司在该报告上盖章确认。2.2019年10月15日北京建智达工程管理股份有限公司作出的鉴定意见书一份，用以证明在该鉴定责任书中，认定的是1＃至8＃楼及车库整个工程存在工期延误情况，并没有认定***分包的土建及水电工程存在工期延误情况。因此，整个工程的延期与***无关。该鉴定意见书系国宏建工公司与淄博海翔房地产开发有限公司仲裁期间，国宏建工公司申请对案涉工程工期延误及延误责任问题进行鉴定，由北京建智达工程管理股份有限公司作出。

对此，国宏建工公司质证认为：对于证据1，停工报告和复工报告是国宏建工公司向淄博海翔房地产开发有限公司出具的，就是证明一个施工的过程。对于证据2，仲裁委并未完全采信该鉴定意见书，无相应的法律效力，与本案没有关联性。三、关于国宏建工公司诉求赔偿款532457.39元的计算方式。庭审中，国宏建工公司主张：违约金的计算标准系依据仲裁裁决认定的标准，按照工程总造价的日万分之三予以计算，根据裁决书认定：（1）1#楼工期延误227天，审定工程造价为3476365.38元，违约金应为236740元；（2）3#楼工程延误165天，审定工程造价为2737295.43元，违约金为135496元；（3）1#楼、3#、5#楼地下车库延误天数为82天，审定工程造价为6513064.98元，违约金为160221.89元。上述合计金额为532457.39元。对此，***质证认为：国宏建工公司的主张无事实根据。仲裁裁决书认定的是整体工程存在延误工期情况，并没有认定***施工的部分存在工期延误。另，庭审中，国宏建工公司还提交落款处书写有“***”字样的确认书一份，用以证明***系案涉工程的实际施工人，其承诺就实际施工部分产生的损失向国宏建工公司进行赔偿。该确认书记载：“甲方：山东国宏建工有限公司乙方：***。乙方借用甲方资质承接淄博海翔房地产开发有限公司海翔嘉园工程，并于2013年3月15日以甲方名义与淄博海翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，其中乙方实际施工部分为1#、3#、5#住宅楼及地下车库。现甲方与海翔公司就该工程纠纷案件尚在淄博仲裁委员会审理中，如经裁决甲方向海翔公司承担责任，鉴于乙方为该工程1#、3#、5#住宅楼及地下车库的实际施工人，乙方同意就乙方实际施工部分产生的损失向甲方赔偿。国宏建工公司在“甲方”处盖章确认，在“乙方”处签有“***”字样。对此，***质证认为：该证据中“***”的签字不是***本人所签，对真实性有异议，申请对签字的真伪进行司法鉴定，并支付鉴定费4100元。根据***的申请，一审法院依法委托烟台富运司法鉴定中心对确认书中***签名的真伪进行鉴定。2021年11月15日，烟台富运司法鉴定中心作出《烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书》。该意见书记载：五、鉴定意见为：送检的无标称日期《确认书》中落款处“***”签名系印刷形成。对该鉴定意见结论，国宏建工公司、***均予以认可。故，对于国宏建工公司提交的上述确认书，不予采信。庭审中，***主张在申请鉴定时已经先行垫付的鉴定费4100元应由国宏建工公司负担。

一审法院认为，根据庭审查证，国宏建工公司与淄博海翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承接了淄博海翔房地产开发有限公司海翔嘉园工程。合同签订后，国宏建工公司将该工程违法分包给包括***在内的多个个人进行施工，国宏建工公司与***之间形成建设工程施工合同关系。国宏建工公司将工程分包给***个人施工，双方之间的建设工程合同关系因违反法律禁止性规定而归于无效。经庭审查明，案涉工程虽经竣工验收，并交付淄博海翔房地产开发有限公司，但国宏建工公司与淄博海翔房地产开发有限公司双方因工期延误、欠付工程款等问题发生纠纷并诉至淄博仲裁委员会。淄博仲裁委员会作出“山东国宏建工有限公司向淄博海翔房地产开发有限公司支付工期延误违约金1257831元……”的仲裁裁决。也就是说国宏建工公司因案涉工程造成了经济损失，故而就损失部分向***追偿。本案的争议焦点为***施工部分是否与国宏建工公司产生违约金损失存在关联及损失金额的认定。庭审中，***虽然辩称，案涉裁决书认定延误工期是针对整个1#、3#、5#楼及地下车库工程作出的认定，裁决书并未认定***分包的两项工程延误了工期。***实际施工了案涉1#、3#、5#住宅楼及相应地下车库的土建、水电两项工程，并未施工其余八项外墙防水、垫层、门窗、玻璃、楼梯、消防等工程，是该八项工程存在工期延误，其施工部分并不存在工期延误情况。对此，一审法院认为，案涉仲裁裁决书认定1#、3#、5#住宅楼及相应地下车库工程存在工期延误的依据是由***签字确认的工程竣工验收证明书上记载的开工日期、竣工日期来确认案涉工程的工程期限，从而认定案涉工期存在延误情形。且以***签字确认的工程造价咨询核定总表中的审定工程造价来确定案涉1#、3#、5#住宅楼及相应地下车库工程的工程造价，从而计算工期延误违约金。也就是说，案涉仲裁裁决书认定1#、3#、5#楼及地下车库工程延误的依据实际上就是以***所施工工程部分的工期存在延误来予以认定，也是以***所施工工程部分的工程造价来计算整个工程的工期延误违约金。因此，综合分析国宏建工公司提交的各项证据之间的关联性及仲裁裁决书作出的依据等情况，能够认定***施工部分存在工期延误情况，并且因此给国宏建工公司造成了对外支付违约金的经济损失。因案涉裁决书对于***施工部分造成的违约金损失已经作出明确计算，该计算方式不超出法律规定。故，对***施工部分给国宏建工公司造成经济损失532457.39元的事实，一审法院予以认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***施工工程造成工期延误，是导致国宏建工公司对外承担违约金的主要原因，其明显属于主要过错一方。但国宏建工公司在承接工程后，明知***个人不具备工程施工资质，而违反法律规定将工程肢解后分包给相关个人进行施工，亦对其造成的损失具有一定的过错。综合本案实际，一审法院酌定***对案涉国宏建工公司的损失承担80%责任，国宏建工公司自行承担20%的责任。经核算，***应负担的金额为425965.91元。关于鉴定费。庭审中，国宏建工公司为证明***作为案涉工程的实际施工人，承诺就实际施工部分产生的损失向国宏建工公司进行赔偿，向一审法院提交确认书一份予以证明。该确认书经司法鉴定，鉴定机构作出了“***”签名系印刷形成的鉴定结论。因该确认书系国宏建工公司提交，国宏建工公司亦未有其他证据证实该确认书上的签字由***本人所签，故，对该鉴定费4100元应由国宏建工公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告***赔偿原告山东国宏建工有限公司经济损失425965.91元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东国宏建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4562元，由原告山东国宏建工有限公司负担717.26元，由被告***负担3844.74元；鉴定费4100元，由原告山东国宏建工有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、主体结构工程质量验收报告一份。证明上诉人分包的主体工程在2013年11月10日就已经验收完毕，因涉案仲裁委裁决书认定的整体工程开工日期为2013年4月16日，竣工日期为2014年4月16日，天数为365天，上诉人施工的工程在裁决书认定的工期内没有延误工期，是被上诉人国宏公司分包给他人的其他八项分包工程存在工程延误的事实。提交证据二、工作联系单一份。该证据来源于国宏建工法定代表人经微信传给另外分包主体工程的分包人于亦祥。该证据表明发包方海翔公司、承包方国宏建工都认可上诉人施工的主体工程，在2013年10月10日就已经验收合格完工。证据一和证据二是吻合的，都证明了上诉人分包的工程没有延误工期的事实。提交证据三、建设工程施工合同补充条款协议书一份。该证据是由发包方海翔公司与山东国宏建工有限公司于2013年4月16日签订的，该证据第二页第三条第二项，双方约定甲方指定的分包项目，由乙方与施工方共同签订合同。该证据主要证明除上诉人施工的主体工程外，其余八项分包工程外墙保温、室内地暖、垫层、进户门、门窗玻璃、消防工程、楼梯扶手等，由被上诉人国宏建工包给其他人施工的事实，进一步证明整体工程误工期与上诉人无关。提交证据四、协议书一份。证明2014年12月5日被上诉人国宏建工及建设单位把分项项目地暖包给其他施工方施工的事实，该协议书是由山东国宏建工有限公司的法定代表人孙元国书写的。提交证据五、工作联系单一份。上面有发包方海翔公司及承包方国宏建工的盖章确认，证明发包方及承包方国宏建工不及时拨款，严重违约损害上诉人利益的事实，至今欠我们工程款不予支付。提交证据六、养老保险个人账户清单十份。证明上诉人是国宏建工的职工，在涉案工程中代表国宏建工履行的是职务行为。提交证据七、鉴定报告一份。证明仲裁书依据的鉴定报告出现两种意见自相矛盾，仲裁书的仲裁无事实根据和法律依据，属主观臆断。进一步证明一审法院依据仲裁书认定事实是错误的。提交证据八、停工报告、复工报告各一份。证明被上诉人国宏建工是涉案工程的承包方，也是实际施工方，整个工程的施工过程都是在被上诉人的支持下进行，开工报告和复工报告涉及到分包工程不是上诉人施工的工程范围。上诉人施工的主体工程在2013年11月10日已经验收完毕。该证据进一步证明整体工程延误与上诉人无关。提交证据九、烟台附院司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。证明被上诉人伪造涉案证据的事实，进一步证明被上诉人在诉状中陈述的事实是虚构的。

被上诉人质证认为，第一份证据不是新证据，一审的时候我方已经提交过了。上诉人***施工的1号楼、3号楼、5号楼及地下车库延误的事实，淄博仲裁委2017淄仲裁字第636号仲裁裁决书已经认定。第二个证据真实性我方有异议，它不是原件，我方不予质证。第三个证据，真实性我方有异议，与本案没有关联。证据四协议书与本案无关联性。证据五联系单真实性有异议，与本案也没有关联性。证据六养老保险金，养老缴费单据是真实的，但是***交费这个事实被中级人民法院2019鲁03民终3723号民事判决书已经确认就是国宏公司代缴，并且这个案子上诉人的代理人也是那个案件原告的代理人，对相关事实非常清楚，他故意误导法庭。仲裁鉴定报告是仲裁裁决书的一部分，相关效力仲裁裁决书已经确认，与本案也没有直接的关联性。证据八，根据上诉人的陈述，与上诉人没有任何关系，没有关联性。对于证据九，鉴定报告以前就已经进行过质证，上诉人又重复提交证据。

被上诉人提交淄博中级人民法院2019鲁03民终3723号民事判决书，证明***的身份不是被上诉人公司的职工。上诉人质证认为，不认可这个判决认定的事实。

对于双方争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一，在一审中双方已经质证，本院不再处理；证据二工作联系单不能证明其证明目的，对于该证据，本院依法不予采信；证据三、证据四与本案并无法律上关联性，对于该两份证据，本院依法不予采信；证据五工作联系单不能证明其证明目的，对于该证据，本院依法不予采信；证据六，与2019鲁03民终3723号民事判决书确认事实不符，本院依法不予采信；证据七、八，不能证明上诉人证明目的，本院依法不予采信；证据九，一审已经提交且质证过，本院依法不再处理。

被上诉人提交2019鲁03民终3723号民事判决书，来源合法、能够证明其证明目的，本院依法予以采信。

本院二审查明，本院作出的（2019）鲁03民终3723号判决书已发生法律效力。该判决书明确载明：***与山东国宏建工公司之间不存在劳动关系，不存在职务行为的法律事实。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为一审法院判决上诉人***赔偿被上诉人山东国宏建工有限公司经济损失425965.91元有无事实和法律依据。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案施工过程发生在民法典施行以前，应适用当时的法律。根据一二审查明事实，淄博海翔房地产开发有限公司与山东国宏建工有限公司签订《建设工程施工合同》，后山东国宏建工有限公司将海翔家园工程分包给***在内的多人进行施工，山东国宏建工有限公司与***虽未签订合同，但形成了事实上的建设工程分包法律关系，***为实际施工人。***主张其系山东国宏建工有限公司职工，在施工过程中代表山东国宏建工有限公司履行职务行为。但综合本案案情，以及（2019）鲁03民终3723号判决确认***与山东国宏建工公司之间不存在劳动关系、不存在职务行为等事实，***该主张与案件事实不符，也与***在上诉状中陈述其为“分包方”自相矛盾，不能成立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述规定，山东国宏建工有限公司将工程分包给***个人施工，双方之间的建设工程合同无效，且对于合同无效，双方均有过错。

淄博仲裁委员会作出的（2017）淄仲裁字第636号裁决书，裁决山东国宏建工有限公司向淄博海翔房地产开发有限公司支付工期延误违约金。部分裁决依据为1#楼、3#以及1#楼、3#、5#楼地下车库存在工期延误。山东国宏建工有限公司以该部分工程实际施工人为***为由要求***承担责任，***认为山东国宏建工有限公司分包给他人的其他八项分包工程存在延误导致整体工程延误产生违约金。经查，该裁决书载明：1号楼227天，违约金236740元=[（624-365-32）×3476365.38]……3号楼165天，违约金135496元=[（624-365-94）×2737295.43……地下车库82天，违约金286172元=[（487-365-40）×11633024.81]。该计算公式中所对应的工程造价数额与山东国宏建工有限公司提供的编制人处有***签名的《工程造价咨询核定总表》载明的结算值是一致的，仲裁裁决书认定延误违约金的计算依据就是以***所施工工程部分的工程价款和存在的延误工期来计算的，该裁决书已发生法律效力。***主张系山东国宏建工有限公司分包给他人的其他八项分包工程存在延误导致整体工程延误产生违约金，既与生效裁决书内容不符，也无充分证据证明。故，一审法院根据双方之间的过错，判决***承担其施工部分违约金532457.39×80%=425965.91元并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7689元，由上诉人***承担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审判长　　王忠熙

审判员　　杨继生

审判员　　张维娟

二〇二二年七月二十一日

书记员　　徐　钊