某某、山东国宏建工有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终1723号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月13日出生，汉族，山东荣和建设工程有限公司聘用人员，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人:张军德,男,1962年7月8日出生，汉族,山东荣和建设工程有限公司副总经理，现住山东省桓台县。

被上诉人（原审原告）：山东国宏建工有限公司，住所地，山东省桓台县兴桓路2173号。统一社会信用代码：9137032116411266468。

法定代表人：孙元国，执行董事。

委托诉讼代理人：金学军，山东少海律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东国宏建工有限公司（以下简称国宏建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2021)鲁0321民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一审认定基本事实不清，错误。（1）一审认定案涉仲裁裁决书认定2#、4#楼住宅楼及相应地下车库工程存在工期延误的依据是由***签字确认的工程竣工验收证明书上记载的开工日期、竣工日期来确认案涉工程的工程期限，从而认定案涉工期存在延误情形。且以***签字确认的工程造价咨询核定总表中的审定工程造价来确定案涉2#、4#住宅楼及相应地下车库的工程造价，从而计算工期延误违约金。也就是说案涉仲裁裁决书认定2#、4#楼及地下车库工程延误的依据，实际上就是以***所施工工程部分的工程造价来计算整个工程的工期延误违约金。因此得出能够认定***施工部分存在工期延误情况，并且给国宏建工公司造成了对外支付违约金的经济损失的结论。该结论实属歪曲事实真相，是一审法官的主观臆断不是事实。没有证据予以证明。事实上涉案裁决书并没有认定上诉人分包的两项工程延误了工期，涉案裁决书认定案涉所有单体工程的施工工期为2013年4月16日至2014年4月16日，日历天数为365天，案涉所有单体工程均应在365个日历天数内施工完毕，逾期则视为延误工期。上诉人分包的主体工程在2013年11月10日就已经验收完毕，在确认的施工工期内没有延误工期，其余8项分包工程的施工系国宏建工决定又分包给他人施工。因此而导致整体工程的竣工验收交付逾期与上诉人无关。故***不应承担涉案工程逾期交付的赔偿责任，故一审法院对该事实的认定是错误的。（2）一审法院依据的涉案裁决书也存在事实错误。其一涉案裁决书把上诉人分包的主体工程的工程价值作为涉案整体工程的价值，违反客观事实。其二造成整体工程延误工期的基本事实，包括发包方付款情况、发包方供材情况、发包方其它导致误工的事实却没有查清，只是武断的根据发包方和承包方的约定工期而作出了认定，该认定是和鉴定机构的意见相背的，是和事实不符的。故涉案裁决书在认定事实不清的情况下，在上诉人没有参加仲裁的情况下，把被上诉人应承担的责任转嫁给上诉人，一审法院的判决不公平十分错误，上诉人无法接受。（3）涉案工程淄博海翔房地产开发有限公司是发包方，山东国宏建工有限公司是承包方，上诉人是分包方不是实际施工人。对于涉案工程违约造成的损失，根据法律规定，如果是施工方的原因造成的损失，则该由施工方自行承担责任。如果是承包方的原因导致该施工方造成损失的，则由承包方承担责任。就本案来说，先把发包方的责任放下不说。就说承包方被上诉人和分包方上诉人来说。延误工期的责任在被上诉人。原因有二，其一，承包方把案涉工程肢解后，以分包的名义转包给了多个分包方，违背了法律的强制性规定，存在重大过错。其二，在施工过程中因和发包方产生矛盾，强令分包方停工，一停就是几个月，分包方完全没有自主施工的权利。因此，分包方上诉人在施工中不存在过错，整体工期延误不应承担责任。承包方被上诉人存在重大过错，对于案涉工程违约造成的损失是由被上诉人的原因造成的，故应承担责任。（4）被上诉人在经营活动中伪造证据，不讲诚信，损害上诉人的合法权益，至今欠上诉人的工程款不支付，给上诉人造成了重大的经济损失。但一审法院视而不见。认为不是同一法律关系为由不予审理，上诉人认为该行为是错误的，因一审立案案由为合同纠纷，但判决书记载的案由又变为建设工程施工合同纠纷，故审理过程程序违法不当。综上，一审认定基本事实不清错误，程序违法。

被上诉人国宏建工辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

国宏建工向一审法院起诉请求：1.依法判决被告***支付赔偿款501145.94元；2.诉讼费用由被告***承担。

一审法院认定事实：已经生效的淄博市仲裁委员会（2017）淄仲裁字第636号裁决书表明，2013年2月至3月期间，经招投标程序，国宏建工中标海翔嘉园1号至8号住宅楼及地下车库、大门、综合楼工程。2013年3月15日，国宏建工（承包人）与淄博海翔房地产开发有限公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，并进行了备案。合同协议书约定：工程的开工日期为2013年3月20日；竣工日期为2013年12月31日，工期总日历天数为286天；质量标准为合格，主体为优质结构；价款为38856306.60元。2013年4月10日，国宏建工与淄博海翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同补充条款》，对工程工期进行了重新约定，为2013年4月16日至2014年4月16日。并约定竣工日期每拖后一天，按工程总造价的千分之一处罚……上述合同签订后，国宏建工公司对合同约定的涉案工程进行了施工，工程竣工验收后合格并交付淄博海翔房地产开发有限公司使用。根据工程建设、勘察、设计、施工、监理五方单位盖章确认的《工程竣工验收证明书》载明的内容，案涉各工程的开、竣工日期以及工程施工所用日历天数具体为:……2号楼开工日期为2013年4月5日，竣工日期为2014年12月31日，日历天数为635天；……4号楼开工日期为2013年4月5日，竣工日期为2014年12月31日，日历天数为635天；地下车库开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2015年7月20日，日历天数为487天；……2017年1月9日，根据海翔公司、国宏建工及造价审核单位山东同力建设项目管理公司三方共同确认的十三份“工程造价咨询核定总表”载明的内容及双方当事人庭审中的陈述，案涉工程国宏建工所施工部分造价数额为40891387.43元（该数额系造价下浮5%后的数额），具体为：……2号楼3505619.47元；……4号楼3558206.82元；……2、4号车库4089957.09元……仲裁庭认为，对于工程的开竣工日期，在行业实践中，因客观情况的复杂及变化，实际开竣工日期与约定的日期大多不相一致，在施工合同履行完毕至竣工验收时，按业内要求、惯例及习惯，工程经建设、勘察、设计、施工、监理五方验收主体对验收通过，大多情形下会出具经前述五方主体认可的“工程竣工验收证明书”，作为工程质量合格或符合合同标准的凭证，该证明书相关栏目中载有当事人填写的开竣工及验收日期，因在该证明书中填写的前述日期应当较为真实的反映出工程开竣工时间的客观状态，即使非系真实客观状态的反映，也体现了验收五方主体中尤其发承包方对开竣工日期的认可和意思自治表达，故对于案涉开竣工日期的确定，仲裁庭认为，按照工程竣工验收证明书载明的各单体工程开竣工日期作为案涉工期争议处理的依据较为客观及符合业内惯例。按施工合同补充条款的约定，案涉所有单体工程的施工日期为2013年4月16日至2014年4月16日，日历天数为365天，也即除却因设计变更等可以顺延工期的因素外，案涉所有单体工程均应在365个日历天数内施工完毕，逾期则视为延误工期。按庭审查明事实，案涉有的单体工程均存在不同程度的工期延误状况，扣除鉴定意见中载明的各单体工程项下72份工程变更签证对应的增加工期天数后，案涉5号楼、7号楼及综合楼未逾期，1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、6号楼、8号楼及地下车库均存在逾期，结合各单体工程对应造价，参照日万分之三的违约金计算标准，本案所涉各单体工程的工期延误天数及工期延误违约金数额具体为：（1）2#楼工期延误188天，违约金应为197716元；（2）4#楼工程延误190天，违约金为202817元；（3）2#楼、4#楼地下车库延误天数为82天，审定工程造价为4089957.09元，违约金为100612.94元。上述合计金额为501145.94元。另，淄博市仲裁委员会裁决如下：一、国宏建工向淄博海翔房地产开发有限公司支付工期延误违约金1257831元。二、淄博海翔房地产开发有限公司向国宏建工支付工程欠款594604.66元……。2020年9月25日，经过双方对账，扣减淄博海翔房地产开发有限公司应向国宏建工公司工程欠款等费用，国宏建工共计向淄博海翔房地产开发有限公司支付416408.73元。

国宏建工提交确认书一份，落款分别为：甲方国宏建工、乙方***，内容为：乙方借用甲方资质承接淄博海翔房地产开发有限公司（以下简称海翔公司）海翔家园工程，并于2013年3月15日以甲方名义与淄博海翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，其中乙方实际施工部分为2号楼、4号住宅楼及地下车库。现甲方与海翔公司就该工程纠纷案件尚在淄博仲裁委员会审理中，如经裁决甲方向海翔公司承担责任，鉴于乙方为该工程2号楼、4号住宅楼及地下车库的实际施工人，乙方同意就乙方实际施工部分产生的损失向甲方赔偿。

一审法院认为，原告***在国宏建工所提交的系列证据中签字确认的行为，特别是被告***已经签字确认系借用原告国宏建工资质承接与淄博海翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，实际施工了海翔嘉园工程2号、4号住宅楼及相应地下车库，并承诺如经裁决国宏建工向海翔公司承担责任，***就实际施工部分产生的损失向国宏建工赔偿。在本案中，***辩称海翔嘉园工程2号、4号住宅楼及地下车库等单体工程并不是由其本人全部施工，其中其本人的实际施工部分亦未延期。对此，一审法院认为，涉案仲裁裁决书认定2号、4号住宅楼及相应地下车库工程存在工期延误的依据是由***签字确认的工程竣工验收证明书上记载的开工日期、竣工日期来确认涉案工程的工程期限，从而认定涉案工期存在延误情形。且以***签字确认的工程造价咨询核定总表中的审定工程造价来确定本案各单体工程的工程造价，从而计算工期延误违约金。也就是说，涉案仲裁裁决书认定2号、4号住宅楼及地下车库工程延误的依据实际上就是以***所施工工程部分的工期存在延误来予以认定，也是以***所施工工程部分的工程造价来计算整个工程的工期延误违约金。被告***除已在仲裁委开庭时已质证且未被采信的证据之外，未再提交其他证据。一审法院亦曾多次向被告***释明提醒就其主张的相关法律关系的发生、灭失和其权利受到妨害的基本事实承担举证责任，但在举证期限内均未完成，为此，应当承担举证不能的责任。因此，综合分析国宏建工提交的各项证据之间的关联性及仲裁裁决书作出的依据等情况，能够认定***施工部分存在工期延误情况，并且因此给国宏建工公司造成了对外支付违约金的经济损失。

根据庭审查证，国宏建工与淄博海翔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承接了淄博海翔房地产开发有限公司海翔嘉园工程。合同签订后，国宏建工通过借用资质的方式将该工程违法分包给包括***在内的多个个人进行施工，国宏建工公司与***之间实际形成建设工程施工合同关系，双方之间的建设工程合同关系因违反法律禁止性规定而归于无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。仲裁裁决书表明，***施工工程造成工期延误，是导致国宏建工对外承担违约金的主要原因，其明显属于主要过错一方。但国宏建工在承接工程后，明知***个人不具备工程施工资质，而违反法律规定将工程肢解后交付给相关个人进行施工，亦对其造成的损失具有一定的过错。综合本案实际，一审法院酌定***对涉案国宏建工的损失承担80%，国宏建工自行承担20%的责任。经核算，***应负担的金额为400917元。各方当事人的其他主张，涉及其他法律关系，可另案处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***赔偿原告山东国宏建工有限公司经济损失400917元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东国宏建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7602元，由原告山东国宏建工有限公司负担288元，由被告***负担7314元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，主体结构工程验收报告复印件一份；拟证明上诉人分包的主体工程在2013年11月10日就已经验收完毕，在确认的施工工期内没有延误工期的事实，其余8项分包工程的施工系被上诉人国宏建工分包给他人施工，导致整体工程延误工期的事实，涉案工程的工期淄博市仲裁委裁决书认定的整体工程开工日期为2013年4月16日至2014年4月16日，共365天，上诉人没有延误工期，一审的认定是错误的。提交证据二，工作联系单图片一份，拟证明上诉人分包的工程没有延误工期的事实。提交证据三，建设工程施工合同补充条款一份；拟证明除上诉人施工的主体工程外，其余八项工程包括外墙保温、室内地暖、垫层进户门、门窗及玻璃、消防工程、楼梯扶手等由被上诉人国宏建工包给其他人施工的事实，进一步证明整体工程延误工期与上诉人无关。提交证据四，协议书一份；拟证明2014年12月5日被上诉人国宏建工及建设单位把分项工程地暖包给其他施工方施工的事实，该分项工程承包时的时间就已经超过了涉案仲裁书认定的工期，进一步证明整体工程延误与上诉人无关。提交证据五，工作联系单复印件一份；拟证明发包方及承包方国宏建工不及时拨款严重违约，损害上诉人利益的事实，不及时拨款导致工期延误是主要原因，但上诉人分包的工程已经按时完工，进一步证明整体工程延误与上诉人无关。提交证据六，养老保险个人账户清单10份，拟证明郑保忠是国宏建工的职工，履行的是职务行为，其行为代表国宏建工。提交证据七，鉴定报告一份；拟证明涉案仲裁书依据的鉴定报告出现两种意见自相矛盾，仲裁书的仲裁无事实根据和法律依据，属主观臆断，进一步证明一审法院依据仲裁书认定事实是错误的。提交证据八，停工报告、复工报告各一份，拟证明被上诉人国宏建工是涉案工程的承包方，也是实际施工方，整个工程的施工过程都是在被上诉人的指示下进行，开工报告及复工报告涉及的工程不是上诉人施工的工程范围，上诉人施工的主体工程在2013年11月10日已经验收完毕，该证据进一步印证了整体工程的延误与上诉人无关。

被上诉人质证意见是证据一是我方一审提供的证据，仲裁裁决书已经作出了裁决，对该事实已经作出认定。对上述证据复印件的我方不予认可，剩下的协议书、停工报告、复工报告、养老保险清单我方对真实性予以认可，但是在一审中均已质证，上述证据的有效性在仲裁裁决中都已经作出认定，其提供的郑保忠的养老保险清单与本案无关，是其本人出资由国宏建工代交。上诉人提交的证据在有关生效的法律文书中都已经评论过，一审判决依据的事实是生效的（2017）淄仲裁字第636号仲裁裁决书及上诉人***与国宏建工签订的确认书，仲裁裁决书是确定工期延误的事实，包括***施工的2号楼、4号楼、2号车库和4号车库。

经审查本院认为，因双方对上述证据的真实性无异议且经仲裁裁决予以确认，本院对上述证据的真实性亦予以确认。

二审查明事实与一审查明事实，本院予以确认。

本院认为，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，在当事人有相反证据足以推翻的情况下，属于免证事实，应当予以确认。上诉人***主张（2017）淄仲裁字第636号仲裁裁决书存在错误，但其抗辩主张的甩项工程造成工期延误的理由已由被上诉人国宏建工在该仲裁期间提出，该仲裁裁决以国宏建工未举证证明该抗辩主张为由未予采信。案涉仲裁裁决作出后，被上诉人国宏建工未对该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决生效。上诉人在二审中提交的证据已在仲裁裁决中提交，经审查无法推翻该仲裁裁决认定的事实。上诉人***与被上诉人国宏建工在上述仲裁裁决期间，达成协议，约定“如经裁决甲方（国宏建工）向海翔公司承担责任，鉴于乙方（***）为该工程2号楼、4号住宅楼及地下车库的实际施工人，乙方同意就乙方实际施工部分产生的损失向甲方赔偿”。该协议是双当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应当合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉仲裁裁决书计算的工期延误违约金的工程款基数是根据案涉2#、4#住宅楼工程及地下车库工程结算审核报告书确认的数额，结算书中施工单位编制人即为上诉人***，可以认定上诉人***即为案涉工程的实际施工人，结算书中载明的工程量即为其施工部分，故一审法院据此仲裁裁决的数额判决由上诉人***承担具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7314元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王光龙

审判员　　王　娜

审判员　　李灵福

二〇二二年六月十七日

书记员　　白杉杉