某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁08民辖终223号 上诉人（原审被告）：***，男，1958年10月28日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月18日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 原审被告：山东九州公路工程有限公司，统一社会信用代码91370923777407387J,住所地山东省东平县城汶河街8号。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告山东九州公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服山东省曲阜市人民法院（2022)鲁0881民初2782-1号民事裁定，向本院提出上诉。 ***上诉称，被上诉人仅向上诉人支付了5万元保证金，被上诉人并未进场进行实际施工，合同并未履行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条“民事诉讼法第34条第1项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，由于被上诉人未进场施工，未形成合同约定的不动产，故本案不涉及物权，不属于物权纠纷，本案也就不属于建设工程施工合同纠纷，不应适用专属管辖的规定。由于双方签订的合同并未履行，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第18条第3款“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”之规定，本案应当由上诉人住所地即济宁市兖州区人民法院管辖。二、本案被上诉人仅提供劳务，故不属于建设工程施工合同纠纷，双方在合同中约定了本案应由兖州法院管辖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第35条之规定，本案应当移送至济宁市兖州区人民法院审理。请求撤销一审裁定，将本案移送至济宁市兖州区人民法院审理 被上诉人***未作答辩。 本院经审查认为，案涉《***大桥灌注桩基础工程施工合同》具备建设工程施工合同特征，本案系基于该合同引起的纠纷，一审法院确定本案系建设工程施工合同纠纷正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，本案应由工程所在地人民法院专属管辖。案涉工程位于曲阜市，属一审法院司法辖区，一审法院对本案享有专属管辖权，受理并裁定管辖本案，符合法律规定。建设工程施工合同纠纷合同是否实际履行，均应按照不动产纠纷确定案件管辖。案涉合同第八条第1项约定：“任何一方违反合同规定，双方协商不成，均可以向兖州市人民法院提起诉讼。”该协议管辖约定，因违反专属管辖的规定，属无效约定。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十七日 法官助理　荆　颖 书 记 员　李　妍