某某、广州绿风环境工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终3205号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月6日出生，汉族，住四川省苍溪县。

被上诉人（原审被告）：广州绿风环境工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中南街海南村增南路自编88号。

法定代表人：陈敏慧。

委托诉讼代理人：杨富文，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人广州绿风环境工程有限公司（下称绿风公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***原审诉讼请求为：1、维持***与绿风公司2018年7月5日至2018年8月6日期间双方存在劳动关系。2、判令绿风公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金5712.92元。3、判令绿风公司支付2018年7月5日至2018年8月6日的工资差额3384.21元（6284.21-2900元），其中①2018年7月份正常上班19天工资2620.67元。②2018年7月份双休日加班42小时加班工资1448.16元。③2018年7月份正常上班延长加班44小时加班工资1137.84元。④2018年8月份正常上班4天工资551.72元。⑤2018年8月份双休日加班10小时工资344.8元。⑥2018年8月份正常上班延长加班7小时加班工资181.02元。⑦从中扣减绿风公司于2018年8月10日支付工资2900元。4、判令绿风公司支付未签订劳动合同双倍工资差额327.58元。5、判令绿风公司支付2018年7月5日至同年8月6日共计33天高温补贴227.59元（150元/天÷21.75天/月×33天）。6、判令绿风公司支付查询商事信息费5.3元，制作本案正副本费用27元。以上合计9684.6元。7、判令绿风公司对***赔礼道歉、停止侮辱，把***维护自身权益的行为，侮辱为以劳动争议案件为职业，消除影响，停止误导仲裁委和法院。

原审法院查明：2018年8月9日，***向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委会提出仲裁申请：1、确认***与绿风公司自2018年7月4日至2018年8月6日存在劳动关系；2、裁决绿风公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金5712.92元；3、裁决绿风公司支付2018年7月份正常上班19天工资2620.67元；4、裁决绿风公司支付2018年7月份双休日加班42小时加班工资1448.16元；5、裁决绿风公司支付2018年7月份平时延长加班44小时加班工资1137.84元；6、裁决绿风公司支付2018年8月份正常上班4天工资551.72元；7、裁决绿风公司支付2018年8月份双休日加班10小时344.8元；8、裁决绿风公司支付2018年8月份平时延长加班7小时加班工资181.02元；9、裁决支付未签订劳动合同双倍资差额327.58元；10、裁决绿风公司支付***2018年1月5日至8月6日33天高温补贴227.59元；11、裁决绿风公司支付查询商事信息费5.3元、制作申请书正副本费用12元。2018年9月11日，仲裁委作出穗荔劳人仲案字〔2018〕671号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与绿风公司自2018年7月5日至2018年8月6日期间存在劳动关系；二、绿风公司支付***2018年7月5日至2018年8月6日的工资差额215.38元；三、绿风公司支付***违法解除劳动关系的经济赔偿金3000元；四、绿风公司支付***2018年8月5日至2018年8月6日的没有签订书面劳动合同二倍工资差额115.38元；五、驳回***的其他仲裁请求。其后，***不服，向法院提起诉讼。

庭审中，***为证明其主张，提供了以下证据：1、穗荔劳人仲案字（2018）671号仲裁裁决书，证明仲裁委认定事实错误，适用法律不正确。2、申请书，证明产生本案劳动争议案件始末。3、在绿风公司上班时间记录，证明劳动关系、工作时间、加班工资。4、申请，证明***从2018年7月起要求绿风公司购买社保。5、投诉信，证明绿风公司违法辞退***，故意拖欠工资，不支付赔偿金，***向劳监投诉。6、广州市荔湾区人力资源和社会保障局信访投诉表（海-030），证明***向荔湾区海龙街劳监中队投诉。7、绿风公司给***顺丰快递《结算费》通知（顺丰快递单号：287040790493），证明绿风公司所述内容不属实，在海龙街劳监中队阅读过，本人拒收，要求退回寄件人。8、EMS1065540479129国内标准快递，证明***于2018年9月20日20时收到穗荔劳人仲案（2018）671号裁决书。9、查询商事信息复印费收据，证明为仲裁诉讼的费用。对此，绿风公司发表质证意见如下：证据1-2的真实性认可，裁决书内容存在异议。证据3-4的三性不认可。证据4从未见过，也没有收到过。证据5-8三性认可，***有去过投诉也有寄快递。证据9不予认可。证据10不予认可，绿风公司在仲裁阶段提供了考勤说明，考勤是由班组长记录的，没有指纹打卡考勤，当时仲裁没有提供班组长的考勤记录，因为班组长生病了没法提交。

绿风公司为证明其主张，提供了以下证据：1、广州绿风环境工程有限公司人事考勤管理制度，证明绿风公司人事管理：绿风公司的员工考勤制度、工作时间、试用期考核条件。2、***试用期考核表，证明绿风公司对***试用期考核评分表，该评分表是考核员工是否适合岗位的重要依据。3、广州绿风环境工程有限公司配送组6-8月考勤表，证明绿风公司配送组班组长考勤记录登记表，证明***出勤情况。4、***通报批评通知，证明***多次违纪，绿风公司多次口头批评及警告无效后出具的书面批评通知。5、关于***离职工资结算通知及快递单，证明***故意拖延不办理离职手续及结算工资，绿风公司通过快递告知***及时办理相关手续。6、工资转账单，证明绿风公司支付***工资证明。7、***相关案件资料，证明绿风公司对***作入职背景调查，发现***在之前几间公司任职，均由于工作散漫被解雇，同样以此方式制造事实提起劳动仲裁，***的行为，涉嫌专门与用人单位发生纠纷以此提起仲裁获得赔偿作为其一项职业。对此，***发表质证意见如下：证据1三性不认可，从未见过该考勤管理制度也没学习过，但第三页的考勤方式上面有陈述利用考勤打卡机只是对办公室人员进行考勤，考勤记录是计算员工的重要记录为什么对我们不进行指模机打卡考勤，而对我们实行班组长记录考勤这存在弄虚作假的嫌疑，同时，绿风公司向仲裁委提交的是考勤与假期管理制度，内容一致，但这说明绿风公司可以随意伪造证据。证据2三性不认可，从未见过，从未有人对***提起绿化工试用期考核表，以及相关的内容。7月18日早退没有该现象，7月24日无故离开也没有此事，两次口头警告从未有人对***警告过，从无一次通报批评此事。证据3三性不认可，因为上面既无***签名，***也没见过，上面只有杨富文、谭某及单位盖章，是绿风公司单方意见，从字迹看谭某的名字不是谭某书写的，谭某是男人，这个字体像女孩子写的，内容不真实。7月29日-8月6日***的考勤记录，绿风公司没有记录在上面，同时上班的内容不具体，只是打钩，什么时候上下班都没有记录，凭绿风公司所说每天工作7小时完全不属实，无证据证实。证据4三性不确认，***没见过该份材料，绿风公司也没有提供证据证实***收到，对***的批评或者教育的记录的相关证据，同时，不穿工衣进工作室，绿风公司在2018年8月2日才发短袖的工衣给***，怎么能在7月14日就要求***穿工衣呢？戴草帽进入工作场地并无此事，当时银行也没有说戴草帽就不能进入银行的工作场地。因此这证据的内容是虚构的不真实的，***在绿风公司工作期间也没有班组长及银行负责人对***批评。证据5的三性不认可，与绿风公司向劳监提交的有差异，这份证据产生时间是在2018年8月6日，在辞退之时绿风公司从未给***这份工资结算通知。对证据5中的快递单真实性、关联性不认可，***要求把该快递单退回去，但是绿风公司千方百计把该快递单寄给***，目的是让***收到其该份工资通知便认可其对***随意计算工资，因此***拒绝签收。证据6的真实性、关联性确认，合法性不确认，绿风公司从未提供2900元的工资计算由来和方法以及相关依据。证据7真实性认可，但与本案无关，证明不了***工作散漫，也证明不了***以提起劳动争议案件为职业。

在仲裁阶段，***主张其在绿风公司处工作至2018年8月6日。绿风公司确认没有与***签订书面劳动合同。绿风公司主张其于2018年7月27日通知***离职，绿风公司于2018年8月10日支付***工资2900元。***、绿风公司双方均确认***上班不需要打卡考勤，只有管理人员登记，但不需要***签名，另外***自2018年7月23日后主要在绿风公司内工作。

原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。绿风公司作为用人单位应对员工工资承担举证责任，绿风公司虽主张***存在试用期，但绿风公司没有提交证据予以证实，故原审法院认定***工资为每月3000元。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，在***、绿风公司双方均确认没有考勤打卡，由管理人员考勤记录且该记录无***签名的情况下，***应对其主张的加班事实承担举证责任，但***除提交其手写的工作时间记录外，未提交其他证据证明加班事实，故原审法院对***主张的加班时间不予采信，根据绿风公司主张的工资及工作时间进行折算，***的正常工作时间工资未低于广州市最低工资标准，故***要求绿风公司支付延长工作时间和休息日工作时间加班工资的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回。***离职后绿风公司向***发放了工资2900元，绿风公司主张其中包括社保补贴900元，但根据原审法院认定的***的工资情况，***每月工资为3000元，没有证据显示其中包括社会保险补贴，原审法院对绿风公司的社会保险补贴的主张不予采信。***在职期间是一个月零两天，故绿风公司应支付***在职期间的工资3115.38元（3000+3000÷26×1），绿风公司已支付2900元，应予以扣减，故绿风公司应支付***2018年7月5日至2018年8月6日期间的工资差额215.38元。绿风公司向***出具的结算通知中载明***离职原因是绿风公司解除双方的劳动关系，解除理由是***试用期经多次调岗无法完成工作，且不服从领导安排。但***不予确认，绿风公司也未提交证据予以证明，故绿风公司应承担举证不能的责任，绿风公司对***的解除构成违法解除，***要求绿风公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，依法有据，原审法院予以支持，但***计算有误，原审法院依法予以调整，绿风公司应支付***违法解除劳动关系的经济赔偿金3000元。

***在职期间绿风公司没有与其签订书面劳动合同，***要求绿风公司支付没有签订书面劳动合同二倍工资差额的请求依法有据，原审法院予以支持，但***计算有误，原审法院依法予以调整，绿风公司应支付***2018年8月5日至2018年8月6日期间的没有签订书面劳动合同二倍工资差额115.38元（3000÷26×1）。***主张其工作岗位是高温岗位，但根据***、绿风公司庭审所述，***主要负责外勤花卉养护，后期主要在绿风公司内工作，外出有单位派车，按照常理***工作环境均有空调，故***要求绿风公司支付高温补贴的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回。***未就其调查取证费用提供证据，且为***尽自己举证义务产生诉讼成本，***要求绿风公司赔偿无事实及法律依据，原审法院不予支持。对于***要求绿风公司向其赔礼道歉的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。

另***、绿风公司双方均未对穗荔劳人仲案字[2018]671号仲裁裁决书第一项裁决不服提起诉讼，故视为***、绿风公司双方同意上述仲裁裁决书第一项裁决，对于当事人均没有争议的事实，原审法院对此予以确认。

原审法院判决：一、确认***与绿风公司自2018年7月5日至2018年8月6日期间存在劳动关系。二、绿风公司在本判决发生法律效力之日起十日内向***支付2018年7月5日至2018年8月6日的工资差额215.38元。三、绿风公司在本判决发生法律效力之日起十日内向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金3000元。四、绿风公司在本判决发生法律效力之日起十日内向***支付2018年8月5日至2018年8月6日的没有签订书面劳动合同二倍工资差额115.38元。五、驳回***的其他诉讼请求。如果绿风公司未按本判决指定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由绿风公司负担。

判后，***不服，向本院提起上诉称：1.考勤记录是计算工资的重要依据，关系着我与绿风公司的直接利益，不能由绿风公司一方说了算。绿风公司设有指纹考勤机，却不让我进行指纹考勤，而是安排主管谭某负责我的考勤记录。对于考勤记录的情况，我全然不知，也没有我的签名确认。绿风公司掌握着我的考勤记录，却不向劳监提交，也不向仲裁委提交，考勤记录人谭某也未出庭作证，绿风公司应当承担不利后果。2.我的工作环境是高温环境，绿风公司未在举证期限内提供证据证实我的工作环境不是高温环境。3.我的考勤记录掌握在绿风公司手上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，绿风公司应当对加班的事实负举证责任。据此，***的上诉请求为：撤销原判，改判支持***一审全部诉讼请求。一、二审受理费由绿风公司承担。

绿风公司答辩称：不同意***的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉，维持原判。

二审中，绿风公司主张其司在2018年12月25日已经将原审判决第二至四项判项的款项共计3330.76元支付给***，并提交了付款人为绿风公司，收款人名称为***，账号为62×××25，开户行为广州农村商业银行股份有限公司，付款金额为3330.76元的客户回单，回单其他信息：摘要或附言：劳动仲裁赔付费用。***当庭不确认是否有转账到其账户，后本院限定***在庭后2个工作日内书面答复法庭是否有收到于2018年12月25日转账的3330.76元，并提供其名下广州农村商业银行62×××25的账号1年内的交易明细，***当庭表示拒绝提交，由法院依法处理。另二审中，***申请调取穗荔劳人仲案字[2018]671号仲裁案件卷宗，以证明绿风公司在仲裁阶段没有提交考勤记录，绿风公司确认仲裁时没有提交考勤记录。

本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，***二审申请调取穗荔劳人仲案字[2018]671号仲裁案件卷宗，拟证明绿风公司在仲裁阶段没有提交考勤记录，但绿风公司已确认仲裁时没有提交考勤记录，故本院认为本案无需调取穗荔劳人仲案字[2018]671号仲裁案件卷宗，对***的该申请，本院不予准许。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***要求绿风公司支付加班费，应对其主张的加班事实承担举证责任，但***除提交其手写的工作时间记录外，未提交其他证据证明加班事实，故本院对***主张的加班时间不予采信。按照绿风公司主张的工作时间及工资进行折算，***的正常工作时间工资未低于广州市最低工资标准，故***要求绿风公司支付延长工作时间和休息日工作时间加班工资的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，***既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对***的上诉请求，不予支持。

绿风公司主张其司在2018年12月25日已经将原审判决第二至四项判项的款项共计3330.76元支付给***，并提交了相应的付款凭证，***未提供证据予以反驳，故本院对绿风公司的主张予以确认，即认定绿风公司在2018年12月25日已经将原审判决第二至四项判项的款项共计3330.76元支付给***。

综上，***的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但由于绿风公司在原审判决作出后已经将原审判决第二至四项判项的款项共计3330.76元支付给***，故本院对原审判决第二至四项予以撤销，其余判项予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7003号民事判决第一、五项及受理费负担的决定。

二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7003号民事判决第二、三、四项。

二审受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　康玉衡

审判员　　魏　巍

审判员　　何润楹

二〇一九年五月九日

书记员　　陈泽如