***、程月贵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终625号

上诉人(原审被告)：***，男，1970年3月7日出生，汉族，住河南省中牟县。

委托诉讼代理人：宋启香，河南高远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋晓飞（实习），河南高远律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***（曾用名程启才），男，1971年5月19日出生，汉族，住获嘉县。

被上诉人(原审被告)：王建龙，男，1988年1月30日出生，回族，住获嘉县。

被上诉人(原审被告)：焦作华卓建设有限公司，住所地：焦作市武陟县嘉应观乡政府院内。

法定代表人：毋雨斌，总经理。

委托诉讼代理人：郭盼盼，女，1988年5月15日出生，汉族，住获嘉县。

上诉人***因与被上诉人***、王建龙、焦作华卓建设有限公司（以下简称华卓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0724民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人宋启香、宋晓飞，被上诉人***、王建龙，被上诉人华卓公司委托诉讼代理人郭盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撒销原判,依法改判，诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由:一、原审适用法律错误，应按双方结算单约定计算。二、***于2019年4月份施工完毕,在2019年4月14日经双方结算，结算单上明确是欠108600元,在2019年7月24日上诉人***把所欠总工程款全部给被上诉人清完。三、被上诉人在上面签字认可总工程款剩余内回廊面积末算,上诉人***要求让中豫智信工程管理有限公司和设计院双方证实一下内回廊面积。四、案涉合同上虽然写的是实际面积，但实际面积是其自己干的面积，不是鉴定意见书上写的面积，鉴定意见书上多计算了984.96平方米，应该减去多算的，才是其实际施工面积。五、在合同在，双方明确约定施工达到优良，但***在本次工程中仅达到合格，并未达到优良。

***辩称：合同约定实际建筑面积，实际面积是经过鉴定机构得出的，双方当时都认可鉴定意见，合同注明工程是合格，并没有具体优良的标准，原审判决正确。

王建龙辩称：对案涉合同不知情，与其无关。

华卓公司辩称：同意王建龙意见。

***一审诉讼请求：要求***、王建龙、华卓公司支付工程款101220元。

原审查明：河南瑞普迪文化传媒有限公司与华卓公司签订了建筑施工合同，将相关的案涉工程承包给华卓公司承建。此后，华卓公司将案涉工程分包给王建龙。2018年9月27日，王建龙以华卓公司的名义与***签订建筑工程劳务施工分包合同一份，合同约定：“第一条、工程概况：1、工程名称：锦绣新城五期1#、3#楼2、工程地址：获嘉县亢村镇北；3、工程概括：框剪结构住宅楼……。第二条、承包价格及各项工种分配比例1、上述面积计算实行单平方米包干，建筑面积每平方450元（税前价格）。……等。”2018年10月24日，***与***签订钢筋单项工程承包施工合同一份，合同约定：“一、工程内容本工程为河南省获嘉县亢村镇锦绣新城区1#、3#楼二、承包造价±0.000以上按实际建筑面积含基础屋面每平方米60元．屋面后水池不包含在内．基础面积不再算。等……。”***于2019年4月份将案涉工程施工完毕。在结算过程中，本案争议的案涉工程1#楼***是按照图纸面积7172㎡与***进行结算，并支付了相应的工程款。该案涉工程1#楼的结算面积有***亲自起草的获嘉县亢村镇北锦绣新城五期1#楼面积争议材料予以佐证。

原审诉讼中，***于2020年10月23日向原审法院申请对案涉工程获嘉县亢村镇锦绣新城区1#楼的实际施工建筑面积进行鉴定。经原审法院委托中豫智信工程管理有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年11月25日作出中豫智信价鉴（2020）14号工程司法鉴定意见书，鉴定意见：获嘉县亢村镇锦绣新城1号楼实际施工建筑面积：8207.98平方米。庭审中，***要求***、王建龙、华卓公司按照鉴定面积给付多出的工程款62158.8元，诉讼请求多出的工程款表示放弃。

原审认为：***与***就案涉工程1#楼的施工构成劳务关系。施工结束后***与***就1#楼的施工工程量按照图纸面积7172平方米进行结算，证据充分。此后，***与***就案涉工程的实际施工面积存在争议，为此***向原审法院提起诉讼，并申请对案涉工程1#楼的实际施工建筑面积进行鉴定。经鉴定，案涉工程1#楼的实际施工建筑面积为8207.98平方米。***已经向***结算的建筑面积为7172平方米，多出的实际施工面积1035.98平方米（8207.98㎡—7172㎡＝1035.98㎡）***未向***支付工程价款。根据***与***签订的钢筋单项工程承包施工合同的约定，单价为每平方米60元，故***未支付***实际施工面积多出的工程价款为62158.8元。现***请求支付的工程价款62158.8元事实清楚，证据充分，其诉讼请求原审法院应予支持。对于***诉状中与实际请求的差额部分，***表示自愿放弃，符合法律规定，原审法院予以准许。华卓公司将案涉工程转包给不具有施工资质的王建龙，王建龙又将该工程的劳务施工部分分包给不具有施工资质的***，违反了相应的法律规定，本身均存在过错，故应当对***应付***的工程款承担连带清偿责任。关于***辩称的应按照内回廊多余面积进行结算，其他面积不予认可，因内回廊面积是否多余及结算***并未请求，且***参与了本案启动的鉴定程序，原审庭审中对鉴定意见也无异议，故对***的辩驳意见原审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审判决：一、***应于判决生效后十日内支付***工程款62158.8元。二、华卓公司、王建龙对***的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2324元，减半收取1162元，鉴定费10000元，由***负担诉讼费448元，***负担诉讼费和鉴定费共计10714元。华卓公司、王建龙对***负担的诉讼费和鉴定费承担连带清偿责任。

二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为，本案的争议焦点为：是否应按鉴定意见书上的面积计算工程款。上诉人***诉称鉴定意见书上的面积比实际面积多计算了984.96平方米，不应按照鉴定意见书上的面积计算工程款缺乏事实与法律依据。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。上诉人***并未提供证据证明鉴定意见书上的面积比实际面积多计算了984.96平方米，且其参与了本案启动的鉴定程序，庭审中对鉴定意见也无异议，故上诉人***应当承担举证不能之法律后果。并且本案原审中经***申请，原审法院委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定的启动程序合法、工程司法鉴定意见书也具有真实性、关联性、合法性，上诉人***也未提供相应充分证据推翻鉴定意见，故原审判决予以采纳并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1354元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二一年二月二十日

书记员　　李好杰