李伟中、广东信仕德建设项目管理有限公司与合同纠纷一案民事二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤04民终1830号

上诉人(原审原告)：**中，男，汉族，1967年9月15日出生，身份证住址广东省乐昌市。

委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘贵庆，广东旭升律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东***建设项目管理有限公司。住所：广东省珠海市*************。

法定代表人：刘明群，董事长。

委托诉讼代理人：王子百慧，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王崇康，北京市盈科（珠海）律师事务所实习律师。

上诉人**中、广东***建设项目管理有限公司合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**中上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）粤0402民初584号民事判决书第一、三、四、五项判决。二、依法改判广东***建设项目管理有限公司向**中支付的以佛山分公司名义向广东***建设项目管理有限公司开具增值税发票的税金202019.99元。三、依法判决广东***建设项目管理有限公司退还**中支付的管理费27万元。四、依法改判广东***建设项目管理有限公司向**中支付咨询费693742.52元，并从起诉之日按照全国银行间同业拆借中心同期贷款利率支付利息至款项付清之日止。五、本案一、二审诉讼费用由广东***建设项目管理有限公司承担。

事实与理由:

一、原审法院认定、判决管理费应当支付是错误的。首先，一审法院推理认为**中先后三次支付了27万元管理费是对原协议支付管理费的条件进行了变更并形成交易习惯是错误的。首先，**中支付管理费不是自愿给付，而是基于双方地位不平等的前提下无奈给付，不是真实意思。由于**中承包广东***建设项目管理有限公司的佛山分公司，属于广东***建设项目管理有限公司的分支机构，一切人员、费用收取都是由广东***建设项目管理有限公司决断，所有的业务收入也由广东***建设项目管理有限公司收取后才给付**中，**中的经济命脉掌握在广东***建设项目管理有限公司的手中，何来平等权利，如若**中不支付管理费，广东***建设项目管理有限公司就不给付代收咨询费、不办理业务，不给盖章等等予以卡要，在这种强权压制下**中才无奈给付管理费。广东***建设项目管理有限公司卡要管理费这本身就违背了合同法及双方签订的协议书的约定，是严重违约，违法的行为。其次，**中已经明确表示不再支付管理费，所以不存在对原合同的变更。由于广东***建设项目管理有限公司没有按照双方签订的《协议书》约定到佛山市财政局办理入库公示手续，致使**中不能正常开展业务，没有正常咨询项目开展和收入不足于维护及运作分公司，由此需承担很大的亏损风险，所以才约定了管理费的支付条件，也是意思的真实表达，广东***建设项目管理有限公司也没有按照约定将**中的代收业务咨询费在收取后10个日历天内支付给**中，**中多次要求广东***建设项目管理有限公司履行约定义务，广东***建设项目管理有限公司拒绝办理，反而强势要求**中支付管理费，明显不合约定，**中予以抵制，于是在地明确表示在财政局入库公示手续办理以及按约定支付咨询费之前，**中不再支付管理费，**中的要求合理、合约、合法。此后**中就不再支付管理费。显然一审判决认定的**中放弃了支付管理费的前置条件是明显错误的。再次，一审法院认定管理费的支付已形成交易习惯，明显违背法律的规定。交易习惯是在契约双方没有明确约定，法律、法规没有相关规定的前提下形成的，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的方法。而本案中，《协议书》明确约定了管理费的支付方式，是广东***建设项目管理有限公司的违约和强势迫使**中支付了部分管理费，这是明显违背了《合同法》解释二第七条之规定，属于违约违法行为。不可能是已形成交易习惯。诚如一审法院的推理，所有的违约行为、不履行合同义务行为都会牵强为交易习惯或者合同变更，那将严重危及正常的契约精神及市场交易秩序。一审法院判决**中继续支付管理费183333.33元亦是错误的。一审法院片面的，不合法的推理，不支持**中要求退还管理费的诉请，反而判决**中继续支付剩余的管理费，是违背了本案客观事实，违背了双方约定、违背了法律的相关规定的错误判决。在本案一审判决之时广东***建设项目管理有限公司依然没有在佛山市财政局进行入库及公示，没有完成合同履行的公示义务，广东***建设项目管理有限公司根本没有收取管理费的资格、条件。

二、**中为广东***建设项目管理有限公司开具的增值税发票税金202019.99元应当由广东***建设项目管理有限公司支付，一审法院没有支持是错误的。**中对外承接业务，以广东***建设项目管理有限公司的账户收取客户的咨询费。广东***建设项目管理有限公司收到**中承接业务的咨询费后，在扣除约10%的税费以及其他费用后将剩余咨询费转至了**中承包经营的佛山分公司，广东***建设项目管理有限公司并要求佛山分公司开具等额的咨询费增值税专用发票，这属于明显违背双方《协议书》约定的违约行为。其以佛山分公司名义向广东***建设项目管理有限公司的总公司再开具咨询费的增值税专用发票属于迫使**中支付了双倍税金，不开票不支付咨询费。严重损害了**中的承包利益，然一审法院却不予支持**中的诉请是错误的。《协议书》明确约定广东***建设项目管理有限公司收取业务委托方的咨询费后，应当在10天内将咨询费全额转回给**中（而不是**中所承包的佛山分公司）。广东***建设项目管理有限公司完全没有合同契约精神反而以**中承包的分公司不开对应额度发票就拒付咨询费为要挟，迫使**中为其开具了增值税专用发票金额2020199.87元，按一审判决的10%税金及其他费用计算给**中产生了202019.99元税费及其他费用，这些费用是广东***建设项目管理有限公司额外强加**中支付的。广东***建设项目管理有限公司强迫分公司为总公司开具增值税发票亦是违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下由付款方向开具发票。”也就是说开具发票的前提是销售商品、提供劳务等而取得了生产经营收入，而是对外发生的经营业务行为，总分公司并不是对外的，故不需要开具发票，直接签订代收协议入账即可。而广东***建设项目管理有限公司为了达到偷税漏税为目的，不顾《协议书》明确约定，还以不为其开具发票就拒付咨询费要挟**中（附聊天记录为凭证）。**中曾警告广东***建设项目管理有限公司虚开发票将可能涉嫌犯罪，然广东***建设项目管理有限公司一意孤行，迫使分公司为其开具发票用于广东***建设项目管理有限公司进项抵扣税款，冲销成本。广东***建设项目管理有限公司的违法违约行为致使**中产生损失税金应当由广东***建设项目管理有限公司承担，并支付给**中，一审法院不予支持是错误的。

三、一审法院认定合同届满期限为2018年10月30是错误的。首先、双方签订的《协议书》是附条件终止期限的，不是固定期限终止。双方于2014年1月15日签订的协议书，虽然期限暂定为于2018年10月30日，然附条件的终止约定是“咨询业务工作完成双方结清有关费用后终结”。可见2018年10月30日不是《协议书》终止日期。在本案中，在2018年10月30日，双方咨询业务及费用结算根本没有结清，不存在终止的约定条件，故此一审法院认定的终止日期是错误的。其次，双方实际交接及结算在2019年5月11日才完成，双方约定的终止条件才成立，故此《协议书》终止时间应为2019年5月11日。由于广东***建设项目管理有限公司一再拖延支付咨询费，不办理交接手续，**中一直在催促广东***建设项目管理有限公司尽快办理移交手续（附聊天记录为凭证），而由于广东***建设项目管理有限公司与接手下家（接手承包人）一直没有谈好合作条件而拖延移交时间，直到2019年5月11日，在**中再三催促后才办理移交手续，由于广东***建设项目管理有限公司迟延办理移交及相关手续，造成**中不能退租办公场地而产生了7个月的租金20720.00元（附银行转账凭据）及员工社保维护费损失32349.87元（附银行账户扣费凭据），共计53069.87元。由于广东***建设项目管理有限公司迟延履行支付咨询费及拖延办理交接所产生的相关损失应由广东***建设项目管理有限公司承担。

四、一审法院只判决广东***建设项目管理有限公司支付所欠咨询费本金而不判决利息承担是错误的。根据《协议书》约定，广东***建设项目管理有限公司收到**中咨询费后须在10个日历天内无条件支付给**中，然广东***建设项目管理有限公司怠于履行付款义务，已构成根本违约，为此，根据《合同法》107条之规定，广东***建设项目管理有限公司须承担相应的违约责任，也即是承担支付本金、逾期利息的违约责任。然原审法院虽认定了广东***建设项目管理有限公司的迟延履行付款义务属于违约行为，却只判决广东***建设项目管理有限公司承担款项本金支付责任，而不判决利息承担责任是错误的，这是在变相的支持广东***建设项目管理有限公司的不诚信的违约行为，使广东***建设项目管理有限公司违约没有得到应有惩罚，也使**中重大损失得不到赔偿，属于明显违法和判决不公。

广东***建设项目管理有限公司答辩称：一、关于税金部分的上诉请求回应如下。1、从程序上来看，本案一审中**中并未提出该项诉讼请求，该上诉请求并不属于本案二审审理的范围，**中在本案二审程序中请求改判并未主张且原审法院并未审理的请求严重缺乏事实及法律依据；2、从事实上来看，根据国家税收法律法规的规定、分公司协议的约定及双方合作5年来的交易习惯，依法纳税是每个公民及企业的责任也是义务，税款属于**中承包佛山分公司并开展分公司业务的必要成本支出，应当由**中承担，合作期间双方按照税收法律法规的规定缴纳的全部税款均交给税务机关，并非归总公司所有，总公司除依合同约定向**中收取管理费外，没有额外收取**中任何费用，**中针对税款的上诉请求无事实及法律依据，应当驳回。二、关于管理费部分的上诉请求，**中在合同期内经营佛山分公司并开展了大量的业务，收取了1000余万元的咨询费，分公司协议已实际履行，其已经缴纳了2014-2016年三年的管理费，且合作期间并未提出任何异议，反而在合作期满后要求返还已经支付的管理费及拒付剩余管理费，严重违反合同约定，并严重有悖于合同公平原则、诚实信用原则，应当驳回。三、关于利息部分的上诉请求。总公司于2018年11月即合同到期后已经将截止合同到期日前佛山分公司入账总公司的全部应结算的款项支付给了**中，但是对于该日期后陆续新到账的合同期内的项目咨询费总公司曾多次要求**中对账结算，但是**中多次明确拒绝结算，要求通过法律途径解决，并于2019年陆续提起多个诉讼，不仅要求支付咨询费，反而还要求退还管理费、税款等，并多次拒绝和解，其上述行为是导致应结算咨询费不能及时结算的主要原因，由此产生的利息应当由**中自行承担。

广东***建设项目管理有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审第六项判决，改判**中向广东***建设项目管理有限公司支付其经营佛山分公司期间产生的税款、员工社保款、中国建设工程造价管理协会会费、残疾人就业保障金共计154834.84元人民币；2、请求判令一审及二审案件受理费、财产保全费由**中承担；

事实和理由：

一、原审法院认定事实不清，证据严重不足。

（一）从双方间签署的书面合同来看，分公司协议明确约定开展佛山分公司业务所发生的一切费用由**中承担。

首先，就合同条款而言。双方签署的《委托经营广东***建设项目管理有限公司—分公司协议书》（以下简称分公司协议）第二章第三条约定：“受托方按佛山市建设行政主管部门有关外地公司在佛山设立分支机构的规定（或委托方、招标文件的要求）组建分部，组织分部经营运作所需要的资金、营业场所、办公设备、专职咨询人员…并在三年内注册三名造价工程师或招标师或监理工程师或咨询师（其中至少1名造价工程师）”；该章第四条约定：“受托方按年固定费用向委托方提交合作经营管理费…,开展业务所发生的一切费用由受托人支付”。分公司协议第四章第二条第一款、第二款约定：“受托方负责佛山地区咨询业务的承接及具体实施工作，并承担全部相关费用”、“受托方应当按照委托方要求的专业和数量提供专业人员，保证工作质量和效率…”

工程造价咨询等业务是佛山分公司的主营业务，具有注册造价工程师等专业资质的员工是佛山分公司开展工程造价咨询业务的必要条件，同时，该类专业人员也是佛山分公司对外承接业务向项目委托方出具合格的工程造价成果的前提条件，根据合同约定及合同履行实践，佛山分公司该类员工即王美林、肖锦泉、余绍明、苗兴梅4人由**中自行聘任、自主管理，自行负担其工资、福利等费用，该类员工的社保款等费用属于佛山分公司日常经营的成本，理应由**中承担，广东***建设项目管理有限公司完全没有义务为**中开展分公司业务应当具备的必要的人力、经营及税务成本承担任何费用。

其次，根据合同法公平原则，双方依据分公司协议合作，广东***建设项目管理有限公司作为总公司需要履行大量的合同义务，主要包括提供启动佛山分公司经营的资质、财务、税务等一切注册所需手续配合分公司组建，配合佛山分公司经营期间每一笔业务的履行，根据分公司开展业务需要编制投标文件，同时派专人负责双方业务联络，在受托方需要时，从人员、技术、管理等方面支持受托方进行业务承接和实施工作等，合作5年来，佛山分公司对外开展业务已经收到项目委托方向分公司及总公司账户付款合计约1500万元左右。

但是，依据协议广东***建设项目管理有限公司仅向**中收取每年固定标准的管理费作为对价，合作5年时间，**中实际缴纳的管理费仅为23.5万元，尚欠18.3333万元未缴纳，与此同时，**中还擅自挪用佛山分公司收取的应当退还给投标人的投标保证金合计49.7万元未归还，上述行为给广东***建设项目管理有限公司造成了严重损失。在此基础上，若依原审判决，广东***建设项目管理有限公司还需要为**中承担佛山分公司经营必要的税款、员工社保款、残疾人保障金、中建协会费等费用合计154834.84元的成本，那么，合作5年来广东***建设项目管理有限公司的实际收入仅为80165.16元，如此判决显示公平，原审法院该认定严重违反合同法规定的公平原则，同时严重侵害了广东***建设项目管理有限公司的合法权益。

第三，根据合同法诚实信用原则，双方在履行分公司协议期间应当秉持诚实、恪守承诺，但是**中**中在经营佛山分公司期间，其未经广东***建设项目管理有限公司即总公司的许可，擅自伪造授权委托书，指令部分业务的项目委托方将总公司与该项目委托方签署的业务合同，总公司向该项目委托方出具的发票，本应当入账总公司的业务收入直接付款到了佛山分公司的账户，后又被**中擅自处分至今未归还，这些项目广东***建设项目管理有限公司已经按时向项目委托方出具了正规发票，依法缴纳了税款，项目委托方也已经按时付款，但确因为**中上述擅自处置的行为，导致该部分业务的应收款项长期挂账在总公司的公账户，无法收到项目委托方支付的咨询费，暂合计157201元人民币，广东***建设项目管理有限公司为此已经按时向国家税务机关缴纳了税款15720.1元（157201x10%=15720.1元），该税款应当由**中承担。依法纳税是每个企业应尽的义务，原审法院遗漏审查上述款项已经到账佛山分公司的事实，片面认定该款项未到账总公司即认定**中暂无需承担该部分税款，事实严重不清，证据不足。

（二）从双方间履行分公司协议的实际情况来讲，双方长期按照**中承担佛山分公司的税款、员工社保款及佛山分公司相应的中国建设工程造价管理协会会费、残疾人就业保障金等费用进行结算，已形成交易习惯，双方并无异议。

现以双方于2016年7月20日结算的款项为例进行具体说明，本次双方一并结算的项目共56个，佛山分公司的上述业务入账广东***建设项目管理有限公司总公司账户合计113065.05元咨询费，广东***建设项目管理有限公司扣除**中经营佛山分公司期间产生的如下费用后，双方共同确认本次应结算款为63119.63元，扣除费用的具体明细：

1、税款：广东***建设项目管理有限公司按照10%的标准扣减税款11306.51元；

2、员工社保：王美林（2013.8-2013.12、2014.1-2014.12、2015.1-2015.12）期间社保款合计20728.44元；肖锦泉（2014.3-2014.12、2015.1-2015.12）期间的社保款合计15940.96元；

3、残疾人保障金：2013-2014年期间佛山分公司应承担的残疾人保障金1746.70元；

4、2015年中国建设工程造价管理协会的会员费：222.81元；

双方确认，扣除上述费用后，本次应结算款为：113065.05-49945.42=63119.63元

佛山分公司分别于2016年7月2日及2016年7月14日向广东***建设项目管理有限公司总公司出具合计金额为63119.63元的造价咨询费发票，发票号分别为：“08127163”、“08127168”，**中为两张发票的开票人；广东***建设项目管理有限公司收到两张发票后，于2016年7月20日通过银行转账向佛山分公司支付结算款63119.63元，转账备注：“造价咨询费（结2015020*******621项目）”，至此，双方本次结算完成，2016年7月4日，**中通过银行转账向广东***建设项目管理有限公司支付2015年管理费、2017年8月14日，**中通过银行转账向广东***建设项目管理有限公司支付2016年管理费，双方并无异议，且合作5年来，双方一直按照上述方式进行对账及结算，原审法院对于员工社保费、残疾人保证金等费用的认定严重缺乏事实依据，证据严重不足。

（三）从行业规范的角度来看，具有专业注册造价工程师资质的人员是本行业设立分公司、对外开展业务的必备条件，上述专业人员的工资、社保等是佛山分公司经营的必要成本支出，应当由**中承担。

《工程造价咨询企业管理办法》第二十三条规定：“工程造价咨询企业设立分支机构的，应当自领取分支机构营业执照之日起30日内，持下列材料到分支机构工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门备案：…(三)拟在分支机构执业的不少于3名注册造价工程师的注册证书复印件…”第二十二条规定：“工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按有关规定的要求出具工程造价成果文件，工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字，加盖执业印章”。

《注册造价工程师管理办法》第十八条规定：“注册造价工程师应当在本人承担的工程造价成果文件上签字并盖章”。

不符合上述条件的分支机构无法取得建设主管部门的备案，无专职的注册造价工程师实际工作佛山分公司无法开展工程造价业务，亦无法向项目委托方提交合格的工程造价成果，承担专业人员的工资及社保等费用是**中应尽的义务，对此分公司协议中明确约定开展业务所发生的一切费用均由**中支付，原审法院对此认定事实不清，证据不足。

二、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第60条、第61条、第107条的规定并不全面，遗漏适用了《中华人民共和国合同法》第5条、第6条及行业规范的规定。

《中华人民共和国合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。原审法院在双方分公司协议明确约定的前提下，在双方对于争议的员工社保等相关费用已经形成了一贯的交易习惯及交易方式的情况下，遗漏遵循公平原则、诚实信用的原则，遗漏参照行业规范的规定，仅依据合同法60条、61条及107条作为定案依据，适用法律不当，恳请二审法院予以纠正。

综上所述，分公司协议是双方真实的意思表示，双方均应当遵守，佛山分公司经营产生的税款、员工社保款、残疾人保障金、中建协会费等相关费用属于合同条款明确约定的应当由**中承担的义务，且双方在分公司协议履行5年来，一直按照**中承担上述费用的方式执行，并无异议，原审法院将员工社保款等相关费用认定由广东***建设项目管理有限公司承担，严重缺乏法律及事实依据，证据严重不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特依法上诉，请求依法判决。

**中答辩称：关于税金的问题，在本案当中一审法院已经做出了初步的认定，其二次收取**中的税金没有双方约定和法律依据，是对**中承包权益的一种侵犯。其按照税票所支付的税金，应当由广东***建设项目管理有限公司承担。第二点关于管理费，根据双方的协议约定，管理费支付的条件至今都没有成立。所以**中可以拒绝广东***建设项目管理有限公司支付所谓的管理费，广东***建设项目管理有限公司无权向**中主张管理费。已收取的管理费是应当向**中进行退还。在协议履行过程当中，**中之所以支付了部分管理费，还有部分是广东***建设项目管理有限公司擅自从咨询费当中扣的。是因为广东***建设项目管理有限公司一再向**中承诺其办理佛山财政局公示入库可以尽快完成。在这种信任的情况下，他支付了部分的管理费，但是广东***建设项目管理有限公司没有完成实现向**中的承诺，也致使**中的承包期间，佛山市范围内，大量的工程无法承接，造成了重大的承包经营损失，所以其无权向**中收取管理费。第三个关于利息，因为本案广东***建设项目管理有限公司没有按照双方协议的约定在收取咨询费后按约全额转给**中，已经构成根本性的违约。根据合同法的相关规定，违约就应当承担相应的违约责任。包括利息、及其他损失。所以**中主张迟延支付咨询费的利息是合法有据。也符合约定。第四，对员工的社保费用一审法院已经认定清楚，该员工系广东***建设项目管理有限公司的员工，签订的劳动合同，与**中个人没有任何的关系。根据劳动合同法的规定，产生了相应的费用，是应当由用人单位承担。所以其上诉的理由根本不能成立，关于造价师同样是为广东***建设项目管理有限公司服务的。从一审法院所查明的事实可以看出造价师是为了广东***建设项目管理有限公司开展业务，接受检查，资质审查，因为广东***建设项目管理有限公司是一个需要国家明令规定规定的具有相应资质的造价师的，才能予以开展正常工作。他是为广东***建设项目管理有限公司服务的。其虽然偶尔为分公司服务，这也是其职责范围内的的工作，不存在单独为**中服务，所以其费用就应当由广东***建设项目管理有限公司承担。他即便是为**中或者佛山分公司，也是其受广东***建设项目管理有限公司行使了公司的工作安排，以及职务所致，而不是反过来是由分公司聘请资质人员的，这明显逻辑不对，所以广东***建设项目管理有限公司的意见不能成立。

**中向一审法院提出诉讼请求：1.广东***建设项目管理有限公司将2019年1月3日之前开票收取的咨询费1123303元全部转回给**中；2.广东***建设项目管理有限公司退还**中已经支付的270000元管理费。

***公司向一审法院提出反诉请求：1、**中向***公司支付其代**中经营佛山分公司实际产生的税款、员工社保款、中国建设工程造价管理协会会费、残疾人就业保障金共计434853.84元；2、**中向***公司支付2017年及2018年度管理费183333.33元；3、自2018年10月30日起停止使用***公司及佛山分公司的名义对外从事任何经营活动；4、本案诉讼费用由**中负担。

一审法院认定事实:2014年1月15日，**中、广东***建设项目管理有限公司双方签订《委托经营广东***建设项目管理有限公司-分公司协议书》，主要约定：一、广东***建设项目管理有限公司同意由**中独家承包经营广东***建设项目管理有限公司佛山分公司。二、1.广东***建设项目管理有限公司聘任**中担任其佛山分公司的经理，授权**中经营该分公司资质范围内的业务，对外签订合同；2.**中按照行政管理部门的规定组建佛山分公司，并在三年内注册三名造价师或招标师或监理工程师或咨询师；3.**中按照年固定费用向委托方提交合作经营管理费，第一年8万元、第二年9万元、第三至五年每年10万元，开展业务所发生的一切费用由**中支付；4.**中可以在佛山以外地区承接单项业务，但在承接业务前需提前与广东***建设项目管理有限公司汇报、沟通，征得广东***建设项目管理有限公司同意后，所承接业务收入归**中，所得业务费收入相应的税金由**中支付，但应留取业务费收入（缴税费后）的15%给予广东***建设项目管理有限公司作为综合服务费。三、合同期限自2013年10月10日至2018年10月30日止，咨询业务工作完成并结清双方有关费用后终结；管理费具体开始时间以佛山市财政局公示可以开展业务时间起算。四、（一）广东***建设项目管理有限公司的义务如下：1.根据承接业务的需要提供相应文件，并根据需求贬值投标文件等；2.在**中需要时，从人员、技术和管理等方面支持**中进行业务承接及实施工作。3.如“业务委托方”将咨询费转入广东***建设项目管理有限公司账户，广东***建设项目管理有限公司收到后10个日历天内全额转回**中账户……（二）**中义务如下：1.负责佛山地区咨询业务的承接及具体实施工作，并承担全部相关费用；2.按照广东***建设项目管理有限公司要求的专业和数量提供相应专业人员，保证工作质量和效率；4.按国家规定税率缴纳咨询服务费单项税金；5.每半年提交一半合作管理费……五、广东***建设项目管理有限公司有权计提约定的合作经营管理费，不承担佛山分公司经营所产生的债权债务、经营亏损及任何法律责任。**中有权自主决定佛山分公司的具体经营活动及财务收支，享有分公司经营权、管理权、财产处置权和受益权。上述协议书还就其他事项作出了约定。

上述协议书签订后，**中即开展业务，广东***建设项目管理有限公司未办理其佛山分公司纳入佛山市财政局入库公示手续。**中以此为由主张，广东***建设项目管理有限公司无权向**中收取管理费。在合同履行过程中，**中分别于2016年6月23日、2016年7月04日、2017年8月14日通过广东***建设项目管理有限公司佛山分公司、杨瑾向广东***建设项目管理有限公司支付2014年的管理费65000元、2015年的管理费70000元、2016年的管理费100000元，但转账支付2014年和2015年管理费时均备注：扣减肖锦泉费用。之后，**中未转账向广东***建设项目管理有限公司支付过管理费。**中主张，其已支付2014年-2016年的管理费27万元。广东***建设项目管理有限公司则主张，**中尚欠其2017年及2018年的管理费183333.33元（按时间比例计算）未支付。

**中对外承接业务，以广东***建设项目管理有限公司的账户收取客户的咨询费。广东***建设项目管理有限公司收到**中承接业务的咨询费后，在扣除约10%的税费以及其他费用后将剩余咨询费转账至**中承包经营的佛山分公司，佛山分公司开具等额的咨询费增值税专用发票给广东***建设项目管理有限公司。合作期间，双方一直遵守上述交易习惯。**中主张，其以佛山分公司的名义向广东***建设项目管理有限公司再开具咨询费的增值税专用发票属于其超额支付税费。

2014年1月1日至2018年11月13日，广东***建设项目管理有限公司共计收到因佛山分公司业务所得咨询费2754613.59元。2018年11月13日至2019年1月3日，广东***建设项目管理有限公司共计收到因佛山分公司业务所得咨询费183795.45元。上述咨询费共计2938409.04元，均由客户支付至广东***建设项目管理有限公司账户，广东***建设项目管理有限公司已将其中的2020199.87元咨询费通过转账至其佛山分公司的方式支付给**中。双方均确认，广东***建设项目管理有限公司在向**中支付咨询费2020199.87元之前已经扣除10%的税费。**中还主张，广东***建设项目管理有限公司在2018年11月13日之后还收到了**中应收取的咨询费157201.1元，而未向其告知；但**中未提供相应证据证明该主张，广东***建设项目管理有限公司则主张未收到该咨询费。

针对**中要求全额支付咨询费的诉讼请求，广东***建设项目管理有限公司主张，**中应向广东***建设项目管理有限公司支付如下费用：

1.管理费183333.33元。即2017年度及2018年年度（2018年10月31日前）的管理费，按照每年10万元计算。

2.员工社保费132877.02元。即肖锦泉、王美林、苗兴梅、余绍明四人应由单位缴纳的社保费。经查明，上述四人分别与广东***建设项目管理有限公司或广东***建设项目管理有限公司的佛山分公司签订聘用协议书，约定上述四人将执业资格证在广东***建设项目管理有限公司公司注册，广东***建设项目管理有限公司公司或广东***建设项目管理有限公司的佛山分公司向该四人支付注册津贴。上述四人的注册津贴（挂证费用）实际均由**中支付。该四名人员并不在双方处实际工作，仅仅挂靠资质证书，双方可以共享资质证书挂靠带来的利益。**中认可广东***建设项目管理有限公司主张的员工社保费的真实性，但主张该费用应由广东***建设项目管理有限公司负担。

3.残疾人就业保障金5308.20元。即根据我国《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》以及地方性法规的规定，广东***建设项目管理有限公司需按员工人数缴纳一定的残疾人就业保障金。广东***建设项目管理有限公司按照其实际缴纳金额和实际在岗人数计算当年度人均缴费标准，然后计算分摊在肖锦泉、王美林、苗兴梅、余绍明四人名下的缴费金额为5308.20元。**中认可上述费用的真实性，但主张该费用应由广东***建设项目管理有限公司负担。

4.中国建设工程造价管理协会会费929.52元。即按照**中应收取的工程造价咨询费收入的0.3%计算。**中主张，会费的缴纳单位为广东***建设项目管理有限公司而非其佛山分公司，故该费用应由广东***建设项目管理有限公司承担。

5.税费合计295739.1元。广东***建设项目管理有限公司主张该税费包括已到广东***建设项目管理有限公司账户的2800189元咨询费（2014年1月1日至2018年12月26日期间）的税费280019元（按10%计算），还包括尚未到广东***建设项目管理有限公司账户的咨询费157201.1元的税款15720.1元（按10%计算）。双方均确认，广东***建设项目管理有限公司在向**中支付咨询费2020199.87元之前已经扣除10%的税费。

另查明，广东***建设项目管理有限公司于开庭后提出中止审理的申请，以本案双方之间又另行提起了两个合同纠纷之诉为由[案号为（2019）粤0402民初14973号和（2019）粤0402民初16484号]，认为本案应以该两案件的审理结果为依据，故提出中止审理的申请。广东***建设项目管理有限公司称，（2019）粤0402民初14973号案件中，广东***建设项目管理有限公司起诉**中要求**中退还经营佛山分公司期间收取的保证金；（2019）粤0402民初16484号案件中，**中起诉广东***建设项目管理有限公司要求广东***建设项目管理有限公司退还代收的咨询费。

一审法院认为：双方签订的《委托经营广东***建设项目管理有限公司-分公司协议书》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。**中应当按照约定支付管理费、承担开展业务所发生的相关费用、按国家规定税率缴纳咨询费的税费，广东***建设项目管理有限公司应当依约履行约定的协助义务并将收取的咨询费转给**中。由上述认定事实可知，双方存在以下争议：一、广东***建设项目管理有限公司是否有权收取**中管理费；二、**中应当承担开展业务发生的哪些费用及金额；三、广东***建设项目管理有限公司还应向**中支付的咨询费金额。

一、关于广东***建设项目管理有限公司是否有权收取**中管理费。上述协议书约定，管理费具体开始时间要以佛山市财政局公示可以展开业务时算起。但在合同实际履行过程中，**中在上述条件未实现的情况下先后三次支付了广东***建设项目管理有限公司2014-2016年三年的管理费。由此可以认定，双方已就支付管理费的条件进行了变更或者**中放弃了主张该项抗辩的权利，双方已形成交易习惯。而且，**中在合同期内也以广东***建设项目管理有限公司佛山分公司的名义开展了大量业务，收取了相应咨询费，合同已实际履行。**中未提供证据证明其在五年的履行期限内对管理费支付提出过异议，反而在合同期满后以此理由进行抗辩，要求返还已付管理费及拒付剩余管理费。**中此举有悖于诚实信用，一审法院不予支持。故，**中请求返还27万元管理费，依据不足，一审法院不予支持。广东***建设项目管理有限公司反诉请求**中支付剩余管理费183333.33元，有合同及事实依据，一审法院予以支持。

二、关于**中应当承担开展业务发生的哪些费用及金额。1.关于税费。虽然双方对广东***建设项目管理有限公司应当承担的税费的税率没有约定，但双方在数年的合同履行过程中已经形成交易习惯，即广东***建设项目管理有限公司扣除咨询费10%的金额作为**中应缴纳的税费。该交易习惯对双方均有约束力。对于2014年1月1日至2019年1月3日履行涉案协议书期间由广东***建设项目管理有限公司收取的咨询费2938409.04元，**中应当按交易习惯向广东***建设项目管理有限公司支付10%的税费293840.90元。但其中，广东***建设项目管理有限公司在向**中支付咨询费2020199.87元之前已经扣除10%的税费，即224466.65元税费（即2020199.87元÷90%×10%），对于该部分税费，广东***建设项目管理有限公司重复主张亦有悖诚信，一审法院不予支持。对于广东***建设项目管理有限公司主张未到广东***建设项目管理有限公司的账户的咨询费的税费15720.1元，按双方交易习惯，广东***建设项目管理有限公司在该咨询费到账后才有权扣除10%的税费，而无权请求**中直接支付该部分税费。故，**中还应向广东***建设项目管理有限公司支付的税费为：293840.90元-224466.65元=69374.25元。

2.关于员工社保费及残疾人就业保障金。首先，员工社保费及残疾人就业保障金属于广东***建设项目管理有限公司公司必要的经营成本，本应由广东***建设项目管理有限公司自行承担。其次，涉案协议书未明确约定挂证人员的社保费用及相应的残疾人就业保障金由**中承担。再次，“挂证”的利益由广东***建设项目管理有限公司与其佛山分公司共享，并非仅由佛山分公司享有，而**中已承担了挂证人员的注册津贴（挂证费用），且**中也向广东***建设项目管理有限公司支付了管理费作为其经营佛山分公司开展业务的对价，故广东***建设项目管理有限公司应当承担因挂证人员而发生的社保费等经营成本。广东***建设项目管理有限公司反诉请求**中支付员工社保费及残疾人就业保障金，理据不足，一审法院不予支持。

3.关于行业协会会费。该费用为广东***建设项目管理有限公司作为缴费单位应承担的费用。虽然费用是根据缴费单位的咨询费收入为基数计算，但该费用并非**中以佛山分公司名义开展业务需直接承担的费用。况且，**中也向广东***建设项目管理有限公司支付了管理费作为其经营佛山分公司开展业务的对价。广东***建设项目管理有限公司反诉请求**中承担行业协会会费，理据不足，一审法院不予支持。

三、关于广东***建设项目管理有限公司还应向**中支付的咨询费金额。2014年1月1日至2019年1月3日，广东***建设项目管理有限公司共计收到因佛山分公司业务所得咨询费2938409.04元。广东***建设项目管理有限公司已向**中支付其中的2244666.52元的咨询费（在扣除10%税费后实际付款金额为2020199.87元），对于剩余咨询费693742.52元（即2938409.04元-2244666.52元），广东***建设项目管理有限公司应当支付给**中。

本案诉讼时，双方的合同期限已于2018年10月30日届满。依照当事人约定合同期限约定的本意，**中在期满后不得再以广东***建设项目管理有限公司佛山分公司的名义承接新的咨询业务，但可以继续完成其合同期内承接的尚未完成的业务，并与各方结清有关咨询业务的各种费用。待双方结清有关费用后，双方合同权利义务才终结。故，广东***建设项目管理有限公司反诉请求**中自2018年10月30日起停止使用广东***建设项目管理有限公司及其佛山分公司的名义对外从事任何经营活动的请求，一审法院仅限于在**中停止使用广东***建设项目管理有限公司佛山分公司的名义承接新的咨询业务这一范围，予以支持。

另经审查，本案不需要以（2019）粤0402民初14973号案件及（2019）粤0402民初16484号案件的审理结果为依据，对于广东***建设项目管理有限公司提出的中止审理申请，一审法院不予准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条之规定，一审法院判决如下：一、广东***建设项目管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向**中支付咨询费693742.52元；二、**中于本判决发生法律效力之日起十日内向广东***建设项目管理有限公司支付税费69374.25元；三、**中于本判决发生法律效力之日起十日内向广东***建设项目管理有限公司支付管理费183333.33元；四、**中自2018年10月31日起停止使用广东***建设项目管理有限公司佛山分公司的名义对外从事新业务的经营活动；五、驳回**中的其他诉讼请求；六、驳回广东***建设项目管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费17340元，由**中负担8707元，由广东***建设项目管理有限公司负担8633元；一审反诉受理费减半收取5041元，由**中负担2090元，由广东***建设项目管理有限公司负担2951元；财产保全费4481.57元，由**中负担2231元，由广东***建设项目管理有限公司负担2250.57元。

二审期间，2020年7月21日，***公司于本院庭审结束时又向**中支付了298078.55元咨询费。**中也确认收取了该部分款项。

经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。

二审补充查明，**中在2018年5月25日以***佛山分公司名义（甲方）与佛山市兆信工程项目管理有限公司（乙方以下简称兆信公司）签订《工程造价咨询业务区域合作协议书》，约定由兆信公司以***佛山分公司三水区业务部名义开展业务，合作期限为三年。由甲方协助乙方签订工程造价咨询合同。甲方开具工程造价咨询业务收入的全额发票，乙方独立承揽并独立完成业务，甲方按照发票收入的86%返还给乙方。甲方收取14%（管理费8%+6%税费），工程造价业务收入总公司账户加收10%（总公司收取），业务分成按到账收入时计算。乙方合作期间每年向甲方缴纳保底区域合作管理费用人民币5万元。三水区域项目部办公场地开办相关费用由乙方负责。还查明，兆信公司与***佛山分公司未就合作项目结算完毕。

还查明，2016年至2018年期间，仕德公司佛山分公司自行向第三方客户收取了100793元。

本院认为，结合双方诉辩意见，本案争议的焦点有以下几个方面，本院具体分析如下：

一、关于是否应该追加第三人问题。***公司委托**中经营***佛山分公司，**中以***佛山分公司名义对外经营开展业务签订合同是当然之义。**中未经***公司许可，在佛山地区开设三水区域项目部，虽然违反《协议书》约定，但三水区域项目部对外开展的业务仍然属于**中经营***佛山分公司的业务范畴。如双方结算完毕后，***公司及佛山分公司因**中而对外承担责任的，***公司可以另循法律途径解决，故本案并非必须追加兆信公司为第三人。

二、关于管理费收取问题。虽然双方在合同中约定管理费具体开始时间以佛山市财政局公示可以开展业务时算起。但事实上，**中在此之前已经使用***公司资质开展业务实施经营，并且连续多年缴纳管理费，双方以实际履行行为改变管理费的支付条件，形成当事人之间的交易习惯，**中在合作期间未提出异议，相反在开展大量业务合作期满后要求返还管理费有违诚信，也不符合公平原则。对其该项上诉请求，本院不予支持。对于**中未缴纳的管理费用，其仍应继续缴纳，理由也不再赘述。

三、关于税金202019.99元问题。该项诉讼请求系**忠在二审期间提出的新的诉讼请求，双方当事人也未能就此达成调解意见，当事人可另循法律途径解决，本院不予审理。

四、关于挂靠人员的社保费用及残疾人就业保障金问题。此部分人员系与***公司签订《造价师证聘用协议书》，协议书明确双方不存在劳动关系。这些人员的社保购买及停保皆由**中通知***公司具体办理。依据协议书第二章第三条约定，**中要组织佛山分公司交易运作的的资金、场所、人员等，并负责注册三名造价工程师。此部分员工社保等费用属于佛山分公司经营的必要成本，应由**中承担。从双方以往的结算来看，***公司也是将此部分费用计算入应扣费用，**中在此前也未提出异议，***公司主张扣除该部分人员的社保等费用具有事实依据，本院予以支持。

五、关于中建协会会费问题。该会费是针对***公司会员单位所收取的费用，有益于***公司的资质维持和提升。双方在合同中未约定此部分费用的具体承担，在**中缴纳管理费作为使用***公司资质的对价情形下，原审法院判令由***公司自行承担并无不当。

六、关于2018年11月13日后的咨询费157201.1元问题。***公司提交的证据显示***公司佛山分公司自行收取了100793元，对此部分费用，***公司已经开具了发票，按照双方交易习惯，此部分税费100793元*10%=10079.3元应由**中负担，故**中向***公司支付的税款金额应调整为69374.25+10079.3=79453.55元。

七、关于利息问题。鉴于双方未严格遵守合同约定，皆存在一定违约行为。对于未能及时结算费用都负有一定责任，本院对资金占用的利息部分也不予支持。

八、鉴于***公司在本案判决之前又另行支付了咨询费298078.55元，该部分费用也应从原审判决第一项应付咨询费中扣减，故***公司还应支付咨询费693742.52-298078.55=395663.97元。

综上所述，原审法院认定事实清楚，实体部分错误，同时因二审期间出现新事实，本院对判项进行调整，上诉人提出的其他上诉理由无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初584号民事判决第三项、第四项、第五项和第六项；

二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初584号民事判决第一项为广东***建设项目管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向**中支付咨询费395663.97元；

三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初584号民事判决第二项为**中于本判决发生法律效力之日起十日内向广东***建设项目管理有限公司支付税费79453.55元；

四、**中于本判决发生法律效力之日起十日内向广东***建设项目管理有限公司支付代垫的社保费用及残疾保障金138185.22元；

五、驳回**中和广东***建设项目管理有限公司其他上诉请求。

一审案件本诉受理费17340元，由**中负担8707元，由广东***建设项目管理有限公司负担8633元；一审反诉受理费减半收取5041元，由**中负担2751元，由广东***建设项目管理有限公司负担2290元；财产保全费4481.57元，由**中负担2281元，由广东***建设项目管理有限公司负担2200.57元。

二审案件受理费共计20963元，由广东***建设项目管理有限公司负担3197元，**中负担17766元。

本判决为终审判决。

审判长　　马翠平

审判员　　孙永红

审判员　　徐烽娟

二〇二〇年九月二十九日

书记员　　张天一