某某开工程建设有限公司与某某、某某等劳动争议一审民事判决书

河北省张家口经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀0791民初33号

原告****开工程建设有限公司，住所地：张家口市高新区纬二路南侧东5号底商。

法定代表人杨华平。

委托代理人董建魁，河北思洋律师事务所律师。

被告高某甲。

委托代理人王静雯，无业。

委托代理人杭照，张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇法律服务所法律工作者。

被告***。

被告张某。

原告****开工程建设有限公司（以下简称万开公司）诉被告高某甲劳动争议纠纷一案，原告万开公司于2015年5月15日向本院提请诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2015年7月6日作出（2015）张开民初字第344号民事判决。宣判后，原告不服判决提出上诉。经河北省张家口市中级人民法院审理后，以原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，可能影响案件公正裁决为由作出（2015）张民二终字第124号民事裁定书，裁定撤销张家口经济开发区人民法院（2015）张开民初字第344号民事判决，发回重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭审理，并追加***、张某为本案共同被告参加诉讼。本案于2016年1月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人董建魁，被告高某甲的委托代理人王静雯、杭照，被告***到庭参加诉讼，被告张某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告万开公司诉称，原、被告双方不存在劳动关系，张开劳仲案字（2015）第21号仲裁裁决书认定原被告存在劳动关系属适用法律错误。《立法法》规定，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定并由部门首长签署予以公布，而仲裁委依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》未经规定的法定程序。同时，《通知》明确“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但并未规定将“发包方承担用工主体责任”视为双方形成劳动关系，“承担用工主体责任”并不意味着“确立劳动关系”，仲裁委将“承担用工主体责任”与“确立劳动关系”等同属于适用法律错误。构成事实劳动关系应当满足：“用人单位制定的各项规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，而本案原告公司的各项管理制度不适用高某甲，高某甲听从雇佣人***、张某的管理，工资由雇佣人发放，不是由原告发放。请求判决原、被告双方不存在劳动关系。

原告为证实自己的主张，在原审一审中提供以下证据：1、2014年10月18日，发包商****开工程建设有限公司与承包商张某、***签订的《施工分包合同》，以证明万开公司已经将一年内的10KV配电工程分包给了张某和***；2、***、张某书面证明，以证明涉案工程是***、张某从原告方分包的，被告高某甲是他们二人临时雇佣的，高某甲的工作与工资是他们负责安排和发放，与原告公司无关。发回重审后原告未提供证据。

被告高某甲在原审一审中辩称，答辩人与被答辩人已形成事实劳动关系。2014年12月6日，答辩人经介绍为被答辩人从事10KV配电架线安装工程，在被答辩人提供的工作场所，听从被答辩人指定人***的统一安排，是为被答辩人提供劳动，符合劳动关系的认定标准。被答辩人作为一个依法登记、有资质的建筑施工企业法人，将工程转包给没有相关资质的***、张某，二人都不具有用工主体资格，这种情况下，被答辩人才是用工主体，所以被答辩人与答辩人之间存在劳动关系。被答辩人与***、张某之间不具有法律意义上的建筑承包合同关系，二者之间是一种内部承包关系。被答辩人与***、张某虽订立了所谓的“分包合同”，约定了有关事项，但这里的合同违反法律、法规强制性规定，不产生建筑承包合同的效力。依据相关法律规定，承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在许可的业务范围内承揽工程，禁止承包人将工程转包给不具备相应资质条件的单位和个人。***、张某不具备合法承包人的身份，他们也只能视为被答辩人的员工，请求驳回被答辩人的诉讼请求，确认答辩人与被答辩人存在劳动关系。发回重审后，被告高某甲当庭认可原告的诉讼请求。

被告高某甲为证实自己的主张，在原审一审中提供以下证据：1、工友李某乙、岳某的书面证明及工友高某乙书面证明和庭审证言，以证明被告高某甲受雇于原告万开公司；2、纸质照片（4张），以证明被告高某甲是在原告工地处工作。发回重审后被告高某甲未提供证据。

被告***辩称，高某甲是我接收到工地的，并不是到万开公司报到，高某甲的工资也是由我发，不是万开公司发。我和万开公司的关系是万开公司把工程包给了我和张某，我们和万开公司商量好价钱，工程全部由我和张某负责。被告***未提供证据。

被告张某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。

经审理查明，原告万开公司成立于2011年6月，经营范围为电力工程施工、送变电工程施工、电力设施承装、四级承修、五级承试、电力工程设计等业务。2014年10月，原告万开公司将承接的张北宏文牧业有限公司的10千瓦电力线路安装设计工程的配电工程的安装分包给个人被告***、被告张某。2014年12月6日，被告高某甲经弟弟高某乙介绍到施工工地干活，2014年12月25日，被告高某甲被安排更换之前安栽不合格的电杆，在作业过程中，由于更换的电杆倾倒，被告高某甲摔伤。之后，被告高某甲向张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与原告万开公司的劳动关系，2015年4月29日，张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认被告高某甲与原告万开公司存在劳动关系。原告不服仲裁裁决，遂向法院起诉，请求依法撤销仲裁裁决，判决原、被告双方不存在劳动关系。

上述事实，有当事人陈述，证人李某乙、岳某的书面证明，证人高某乙书面证明和庭审证言及纸质照片，《施工分包合同》，被告***、张某在原审一审中的书面证明材料，张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会张开劳仲案字（2015）第21号仲裁裁决书，以及本案庭审笔录等证据予以佐证。

本院认为，本案的争议焦点是原告万开公司与被告高某甲是否存在劳动关系。经本院审理查明，涉案工程是由原告万开公司承包并分包给被告***和被告张某。被告高某甲是基于被告***的雇佣参与到涉案工程中，且被告高某甲的工资是由被告***支付。被告高某甲在提供劳务期间并没有与原告万开公司签订劳动合同，没有受原告万开公司劳动规章制度的管理和约束，原告万开公司处也没有相关的招工登记记录及考勤登记记录、工资支付凭证、工资领取记录等，故本院认为原告万开公司与被告高某甲之间并没有形成劳动关系。被告高某甲在原审一审中以原告万开公司将工程发包给没有用工主体资格的自然人为由提出抗辩，认为原告万开公司应当承担主体用工资格，并要求确认原告万开公司与被告高某甲之间形成劳动关系。本院认为，承担用工主体资格不等同于劳动关系的确认。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条款是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是针对用人单位转嫁用工风险行为的救济措施。但是该规定仅仅明确了具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并不等同于具备用工主体资格的发包方与劳动者形成了劳动关系。故本院对被告高某甲的抗辩理由不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：

原告****开工程建设有限公司与被告高某甲不存在劳动关系。

案件受理费10元，由被告高某甲负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审判长　　孙曜欣

审判员　　田振洲

审判员　　王慧慧

二〇一六年二月一日

书记员　　张爱鹏

附相关法律规定：

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十二条必要共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（（2005）12号）

第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。