福建省某某建设发展有限公司与某某福利待遇纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终6181号 上诉人（原审被告）：福建省**建设发展有限公司，住所地福建省南平市延平区**支路3号保温总部大厦八楼801室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，海南昌宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月3日出生，汉族，住山东省夏津县。 委托诉讼代理人：***，北京市时代九和律师事务所律师。 上诉人福建省**建设发展有限公司（以下简称福建**公司）因与被上诉人***福利待遇纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初46338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建**公司上诉请求：一、请求依法撤销（2021）京0112民初46338号《民事判决书》中的第一、二、六、七、八项，改判：一、福建**公司支付***2019年9月3日到19日期间工资2833元；二、福建**公司支付***一次性伤残补助金50014.8元；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、福建**公司与***之间本就不存在劳动关系。福建**公司一审提供的证据《项目合作协议书》、《劳动协议》、《精装班组7月份工资确认表》可以证实，案涉项目系案外人***挂靠福建**公司承包施工；实际施工人***通过其现场负责人***与***签订《劳动协议》，将案涉项目的给排水、热水、暖通管道工程的分包给***施工；***是***班组人员，为***雇用的工人；福建**公司向***银行卡汇款是受***指示，为***代发其雇员工资。由于福建**公司没有参与认定劳动关系仲裁、工伤认定等程序，虽然后续采取了一些救济举措，仍不能扭转被认定为二者间存在劳动关系和认定工伤的事实，但不能否认的根本事实是***是***雇用的事实。二、即使认定福建**公司与***之间存在劳动关系，一审判决也存在以下错误，应当予以纠正。（一）一审认定***的月工资为7200元是错误的。1、福建**公司发放的工资数额为5000元。***自述及其提供的证据、福建**公司提供均证明均证明了福建**公司发放的工资是每月5000元。2、***提供的其与***的微信聊天记录不能作为认定其工资数额的依据。首先，该微信聊天记录真实性无法确认；其次，***的身份没有证据予以印证；第三，***的班组长是***，***凭什么给***发工资？3、即使如***所述其每天工资为240元，按国家法定每月工作天数20.83天计算，每月工资也是4999.2元（约5000元），怎能以每月足额天数计算？因此，一审法院认定***的月工资7200元是错误的。据此，一审法院作出的第一项判项应是2833元。（二）一审法院判决第六项数额是错误的。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条件所称本人工资，是指工伤职人因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，***并未提供其受伤前12个月的工资数额的证据，且如上所述，***在案涉项目上工作的月工资为5000元，因此，即使以***在案涉项目上工作的工资标准，一审判决的第六项判项的金额应是50014.8元，而不应是64800元。（三）一审法院认定双方劳动关系已实际解除是错误的。一审法院一方面认为“***在仲裁时未请求确认解除劳动关系，***该项请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。”但同时判决书中又认定“双方劳动关系实际已经解除。”前后矛盾。实际上，双方对是否解除了劳动关系并未达成合意，***也没有证据证明双方已实际解除关系的事实。因此，一审法院判决福建**公司要支付第二判项经济补偿金及第七、第八判项的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残应业补助金是错误的。综上，请求二审法院查明事实并依法改判支持福建**公司的上诉请求。 ***辩称：同意一审判决，不同意福建**公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回福建**公司的上诉请求，维持一审判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.确认***与福建**公司2019年9月19日解除劳动关系；2.福建**公司支付2019年8月17日至2019年9月19日期间工资7920元；3.福建**公司支付2019年7月16日至9月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额28800元；4.福建**公司支付违法解除劳动关系赔偿金14400元；5.福建**公司支付医疗费10126.6元；6.福建**公司支付住院伙食补助费360元；7.福建**公司支付护理费6800元；8.福建**公司支付交通费1938.4元；9.福建**公司支付一次性伤残补助金64800元；10.福建**公司支付一次性工伤医疗补助金47130元；11.福建**公司支付一次性伤残就业补助金47130元；12.福建**公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 2019年6月16日，***入职福建**公司处工作，双方未签订书面劳动合同。同年8月23日16:00左右，***在福建**公司承包的北京城市副中心职工周转房项目B1标段工作中从脚手架摔落受伤，随即至首都医科大学附属北京潞河医院住院治疗，期间行复位内固定术；9月2日，***出院，诊断为右桡骨远端骨折。2021年5月19日，***再次至首都医科大学附属北京潞河医院行内固定取出术，同月21日，***出院。 另查，福建**公司于2019年8月19日、9月9日分别向***转账5000元，交易详情为北京项目6月份、7月份工人工资；福建**公司未为***缴纳工伤保险。 另查，***向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认***与福建**公司2019年6月16日至9月18日期间存在劳动关系。2020年6月1日，仲裁委作出京通劳人仲字[2019]第6652号裁决书，裁决确认***与福建**公司2019年6月16日至9月18日期间存在劳动关系。 2021年1月8日，北京市通州区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定***受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。同年4月19日，北京市通州区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定、确认结论通知书，确认***目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。 2021年5月24日，***再次向仲裁委申请仲裁，要求福建**公司支付2019年7月16日至9月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额28800元、违法解除劳动关系赔偿金14400元、2019年8月23日至2021年5月21日期间医疗费9810.48元、住院伙食补助费360元、2019年8月23日至2021年5月21日期间停工留薪期工资14400元、住院期间护理费6800元、交通费1938.4元、一次性伤残补助金64800元、一次性工伤医疗补助金47130元、一次性伤残就业补助金47130元。同年11月29日，仲裁委作出京通劳人仲字[2021]第4407号裁决书，裁决福建**公司支付***2019年8月23日至2021年5月21日期间医疗费9810.48元、住院期间伙食补助费360元、2019年8月23日至2020年2月22日期间停工留薪期工资14400元、一次性伤残补助金50014.8元，驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼；福建**公司未在法定期限内提起诉讼。 庭审中，***主张日工资为240元，除福建**公司转账支付外由带班人补发，现已支付工资至2019年9月2日，故仅主张2019年9月3日至19日期间的工资。为证明其主张，***提交了其与***的微信记录（记载***多次向***转账。2019年10月20日内容为：6月份是15.2天，支3300元；7月份是25天，6200元；8月份是30.2天，共70.4天，5000元，共支14500元，还有2348元）。福建**公司对此不予认可。 另，***坚持主张其于2019年9月19日向福建**公司提出解除劳动关系，并表示如不构成违法解除则要求支付经济补偿金；***放弃9月19日以后的停工留薪期工资。 一审法院认为，仲裁委裁决福建**公司支付***2019年8月23日至2021年5月21日期间医疗费9810.48元、住院期间伙食补助费360元、2019年8月23日至2020年2月22日期间停工留薪期工资14400元，福建**公司未在法定期限内提起诉讼，视为认可该项裁决，一审法院对此不持异议。***在申请仲裁时其全部医疗费用均已发生，其仲裁时仅主张9810.48元，以及***庭审时放弃2019年9月19日后停工留薪期工资系对自身权利的处分，一审法院对此亦不持异议。***在仲裁时未请求确认解除劳动关系，***该项请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。 对于未签订劳动合同双倍工资差额一节。***于2019年6月16日入职，福建**公司未与***签订劳动合同，应支付***2019年7月16日至9月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额，但***于2021年5月24日才申请仲裁主张权利，已超一年仲裁时效，一审法院不予支持。 对于解除劳动关系经济补偿金一节。***受伤后未至福建**公司处工作，福建**公司亦未要求***继续提供劳动，双方劳动关系实际已经解除，福建**公司应支付***经济补偿金，现***坚持主张解除时间为2019年9月19日，一审法院对此不持异议；对于***的月工资标准，现***提交的转账记录、微信记录内容可以相互印证，可以证实***日工资为240元，福建**公司虽予以否认但未能举证反驳，故对***该项主张，一审法院予以采信，并按上述标准核算经济补偿金及相关工伤待遇。 应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇和标准支付费用。对于护理费、交通费一节，因劳动能力鉴定、确认结论通知书未记载***需要生活护理、统筹地域以外就医，对***的该部分诉请，一审法院不予支持，现福建**公司同意支付***600元护理费，一审法院对此不持异议。福建**公司未为***缴纳工伤保险，福建**公司应支付***一次性伤残补助金，现双方劳动关系已经解除，福建**公司应支付***一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，具体数额由一审法院依照***月工资标准、劳动关系解除时间予以核算。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例（2010年修订）》第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、福建省**建设发展有限公司支付***2019年9月3日至19日期间工资4080元，于判决生效之日起七日内执行清；二、福建省**建设发展有限公司支付***解除劳动关系经济补偿金3600元，于判决生效之日起七日内执行清；三、福建省**建设发展有限公司支付***住院伙食补助费360元，于判决生效之日起七日内执行清；四、福建省**建设发展有限公司支付***医疗费9810.48元，于判决生效之日起七日内执行清；五、福建省**建设发展有限公司支付***护理费600元，于判决生效之日起七日内执行清；六、福建省**建设发展有限公司支付***一次性伤残补助金64800元，于判决生效之日起七日内执行清； 七、福建省**建设发展有限公司支付***一次性工伤医疗补助金47130元，于判决生效之日起七日内执行清；八、福建省**建设发展有限公司支付***一次性伤残就业补助金47130元，于判决生效之日起七日内执行清；九、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，福建**公司上诉主张福建**公司与***之间本就不存在劳动关系，福建**公司将案涉项目进行了转包，***是***个人雇用的人员；一审判决存在错误，***的月工资数额为5000元，其与***的微信聊天记录不能作为认定其工资数额的依据；一审法院判决认定的一次性伤残补助金数额是错误的，***在案涉项目上工作的月工资为5000元，故一审判决金额应是50014.8元；一审法院认定双方劳动关系已实际解除是错误的，双方对是否解除了劳动关系并未达成合意，因此，一审法院判决福建**公司要支付第二判项经济补偿金及第七、第八判项的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残应业补助金是错误的。 对此本院认为，首先，仲裁机构的生效裁决已经认定了***与福建**公司之间在2019年6月16日至9月18日期间存在劳动关系，福建**公司虽主张双方不存在劳动关系，但并未提交充分证据推翻该生效裁决的认定结论，故对于福建**公司的该项上诉主张，本院不予采信。其次，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，对于***的月工资标准应属于福建**公司的掌握管理的范围，福建**公司应当承担相应的举证责任，现其并未提交充分证据证明其主张的***的月工资标准为5000元成立，而***提交的转账记录、微信记录内容可以相互印证其主张的日工资标准为240元的事实成立，故一审法院采信***关于月工资的标准的主张，并按该标准核算经济补偿金及相关工伤待遇，并无不当。最后，关于劳动合同关系的解除问题，虽然***关于确认解除劳动关系的诉讼请求因未经仲裁前置程序审查，导致一审法院不能在本案的一审判决中对此请求直接作出判决，但***关于违法解除劳动关系赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项仲裁请求内容均与劳动关系的解除事实审查相关联，故一审法院对于该解除事实予以审查及认定，并在此基础上作出其他关联事项的判决，并无不当。而对于双方的劳动关系是否已经事实解除一节，根据一审法院审查，***受伤后未至福建**公司处工作，福建**公司亦未要求***继续提供劳动，且***坚持主张双方劳动关系已经于2019年9月19日事实解除，福建**公司虽对此不予认可，亦未提交任何相反证据，故一审法院关于劳动关系已事实解除的认定，并无不当。福建**公司的该项上诉主张，缺乏充分依据，本院不予支持。 综上所述，福建**公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省**建设发展有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　茵 审 判 员　　张　阳 审 判 员　　*** 二〇二三年六月二十一日 法官助理　　徐　仙 书 记 员　　***