潍坊泰来钢结构工程有限公司、山东萨丁重工有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁07民终1863号

上诉人（原审被告）：潍坊泰来钢结构工程有限公司，住所地：临朐县东城区黄山路60号。

法定代表人：刘玉玺，董事长。

委托诉讼代理人：刘忠方，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：山东萨丁重工有限公司，住所地：安丘市经济开发区北环路与北海路交叉口东南角。

法定代表人：王金祥，董事长。

委托诉讼代理人：周晓林，山东伟弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游洪梅，山东伟弘律师事务所律师。

上诉人潍坊泰来钢结构工程有限公司（以下称泰来公司）因与被上诉人山东萨丁重工有限公司（以下称萨丁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2015）安民一初字第3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰来公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人不按合同约定的进度节点履行付款义务，违约在先。上诉人的施工进度已经超出合同约定的付款进度，上诉人为了保护自己的合法权益暂停施工。2、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的（2016）建鉴字第080号工程质量鉴定意见书及潍坊鼎信建设项目管理有限公司工程造价鉴定报告书，上诉人均不予认可，并向法庭提交了异议书。所涉工程上诉人暂停施工后，被上诉人另找其他施工单位接续施工，若上诉人施工的工程存有质量问题，被上诉人不能在原施工基础上接续施工，说明上诉人的施工并不存在质量问题。被上诉人在没有验收的基础上接续施工，之后再申请对上诉人施工质量进行鉴定无效。3、早在2016年4月21日，被上诉人即与他人签订了施工协议，而鉴定是在2016年12月29日，鉴定时被上诉人已经投入使用且正常生产经营，不存在修复费用。被上诉人并未提交证据证明工程实际进行了修复及如何进行的修复。

萨丁公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

萨丁公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的建设工程施工合同；泰来公司赔偿损失562299.91元及违约金共计1181835元。

一审法院认定事实：泰来公司与萨丁公司于2015年5月23日签订建设工程施工承包合同一份，约定萨丁公司将位于安丘市经济开发区北环路与北海路交叉口东南角的3#、4#车间钢结构工程发包给泰来公司承建。合同主要内容为：“甲方（发包人）：山东萨丁重工有限公司乙方（承包方）：山东萨丁重工有限公司一、工程名称：山东萨丁重工有限公司3#、4#车间（钢结构部分）。二、工程地点：安丘市经济开发区北环路与北海路交叉口东南角。三、工程项目：3#车间建筑面积约8676.59平方米；4#车间建筑面积约5474平方米（按国家标准以最终结算时所计算面积为准）。四、进场时间：钢构构件定于2015年6月1日至6月10日进场。五、承包方式：包工包料。六、承包内容：钢构图纸所有内容。七、施工工期：从进场之日起算100个工作日。八、工程质量：执行国家现行的有关施工规范及验收标准的相关规定，质量必须达到合格标准。九、工程造价：金额（大写）：叁佰玖拾叁万玖仟肆佰伍拾壹元壹角整，￥3939451.10元。（其中3#车间290元/平方米×8676.59平方米=2516211.10元；4#车间260元/平方米×5474平方米=1423240元）。……十一、工程量确认及结算：1.乙方向工程师提交已完成工程量报告的时间：施工完成后3日内。2.工程结算时间：工程竣工验收合格后7日内。3.工程款（进度款）支付时间：⑴合同签订后钢架进入工地前付50万元；⑵主钢架进场安装完后付50万元；⑶主体钢架工程完工后付50万元；⑷自乙方钢构全部完工后7日内，甲乙双方组织内部验收之日起19个月内陆续付清所有余款。……十二、甲方责任及义务：……6.甲方必须按照合同约定的支付方式及金额和时间及时支付乙方工程款（进度款），如有违约乙方有权停工并索赔所造成的一切损失。十三、乙方责任及义务：……8.接到甲方开工通知后必须按规定时间开工，并保质保量按期竣工。施工过程中如因不可抗力等原因无法正常施工的，工期可相应顺延，如因乙方自身原因导致工期延误，乙方应当向甲方支付每日2万元的违约金。十四、违约责任：……2.乙方如因自身实力原因，在建设过程中造成停工7日以上的，一切经济损失由乙方负责；出现本条情况，甲方有权解除协议，另行选择施工队伍；因乙方原因给甲方造成的一切经济损失均由乙方承担，并向甲方支付工程总造价的30%违约金。3.乙方接到甲方开工通知后应按时开工，逾期开工达三天以上，甲方有权解除本协议，另行选择施工队伍。……十六、本协议作为《建设工程施工合同》的附件，一式六份，自双方签字、加盖合同专用章之日起生效。甲方：山东萨丁重工有限公司（章）乙方：潍坊泰来钢结构工程有限公司合同专用章（章）。

上述协议签订后，双方在实际履行合同施工过程中发生争议，后泰来公司停止施工并撤出工地，致涉案工程未能按期完工。泰来公司主张严格按照合同约定，于2015年6月1日进场后按时开工并有序施工。合同约定萨丁公司应在开工前先付工程款50万元泰来公司才进场施工，但在萨丁公司未支付50万元之前，泰来公司既已开始施工预埋件，直至材料进场后的7月2日萨丁公司才支付50万元。合同约定萨丁公司应及时支付工程进度款，若有违约泰来公司有权停工并索赔所造成的一切损失。其余工程款萨丁公司至今未付，因此萨丁公司违约在先，致使工程无法继续施工，由此给泰来公司造成窝工、材料款等损失共计2385350元。萨丁公司主张泰来公司并未按时开工，实际开工日为2015年7月2日，泰来公司的开工时间已构成违约，在施工过程中未提交工程量报告，且泰来公司所施工的部分工程存在严重质量问题，以上均构成违约。

庭审中，泰来公司申请对本案所涉工程的工程量及造价进行鉴定，经法院委托，山东省鲁建工程项目管理有限公司作出鲁建造（鉴）【2016】第001号鉴定报告：涉案工程造价共计1658030.2元（其中3#车间1270301.09元，4#车间387729.11元）；关于泰来公司申请鉴定的实际工作量与合同约定是否相符，因双方未提交相关资料确定工程量时间段，故工程量时间施工段无法鉴定确认；3#、4#车间的钢柱与钢梁主结构均安装完毕，其他次结构中的部分均未安装完毕。萨丁公司申请对本案所涉工程的工程质量及修复费用进行鉴定，经法院委托，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所【2016】建鉴字第080号鉴定意见：涉案3#、4#钢构车间焊缝内部质量现状不对应设计要求的二级质量标准，不符合验收规范规定。潍坊鼎信建设项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告：涉案3#、4#钢构车间的加固修复费用共计562299.91元（其中：3#车间323826.95元，4#车间238472.96元）。

泰来公司对工程造价鉴定报告提出异议，认为该鉴定数额过低，但不申请重新鉴定。对工程质量鉴定报告提出异议，认为工程并未完工，甚至未进行初验，萨丁公司在违反合同的前提下申请所谓的质量鉴定无效。泰来公司提出书面异议：对涉案工程是否进行修复、如何修复、修复费用有异议并申请鉴定，对涉案工程加固修复费用鉴定报告有异议，对法院在同一天以同一委托号委托潍坊泰诚司法鉴定所及潍坊鼎信建设项目管理有限公司分别对工程质量、修复费用进行鉴定的司法程序有异议。针对泰来公司对鉴定程序提出的上述异议，经询问鉴定委托部门后，提交山东省高级人民法院鲁高法发[2007]47号文件第24条明确规定：确定受委托机构后，承办人应在2个工作日内通知该机构审查委托材料；审查后同意接受委托的，办理委托手续；不接受委托的，应当在2个工作日内通知当事人重新选择。据此，经审查认定并告知泰来公司的异议主张理由不成立。

萨丁公司对以上三份鉴定报告的真实性均无异议，并主张通过鉴定可以看出泰来公司并未按时按质完成施工，存在重大违约，应承担因未按约定施工造成工程质量问题而产生的加固修复费用。在工程造价鉴定报告中车间报价书中明确载明3#车间有大量施工未完成。具体为：现场缺6榀女儿墙柱、现场框架柱上无抗风柱、现场缺10榀系杆、现场缺16支檩条；4#车间：现场缺失4榀女儿墙柱、缺4榀系杆。泰来公司的施工存在大规模质量问题，而且没有按照约定及时提交工程量报告，也没有对已完成部分及时提交验收，工程并未达到付款条件。及至后来泰来公司在建设过程中单方停工构成严重违约，应当承担违约责任。

泰来公司提交公证书一份，主张经临朐县人民法院将涉案工程的现状进行整体保全，并经临朐县公证处对涉案工程的现状作出公证书。泰来公司请求以该公证书中确定的工程状况作为鉴定依据，萨丁公司认可并同意以公证书中反映的已施工部分作为工程量及工程造价的鉴定依据。萨丁公司并主张截止到2016年4月21日，该工程一直处于停工状态，后已与其他工程施工队另行签订施工合同进行施工，对此泰来公司未提出异议。泰来公司主张至2017年4月7日又到萨丁工业园去看，涉案车间已经完工并投入使用，对此萨丁公司亦未提出异议。双方关于“支付工程总造价30%违约金”的约定，庭审中经法院释明，泰来公司主张不存在违约情形，不应向萨丁公司支付违约金，如果认定泰来公司违约，约定违约金过高，应按照萨丁公司为涉案工程的实际支出的修复费用为参照依据进行调整。

一审法院认为，公民、法人及其他经济组织的一切民事行为均应依法进行，违反现行法律、行政法规强制性规定的行为，不具有法律效力。本案双方经协商后签订建设工程施工承包合同，约定由泰来公司承建萨丁公司位于安丘市经济开发区北环路与北海路交叉口东南角的3#、4#车间钢结构部分工程，该合同不违反有关法律规定，应认定合法有效。后双方在实际施工过程中发生争议，泰来公司停止施工并撤出工地，导致涉案工程未能按期完工，期间萨丁公司支付泰来公司工程款50万元。以上事实清楚，证据充分，予以认定。庭审中经双方分别申请，法院依法委托相应的鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定，因相关机构均具备相应的鉴定资质，因此对相关鉴定意见均予以认定。泰来公司对鉴定意见提出异议，但未提交反驳证据予以证实，故对泰来公司的异议请求不予支持。

双方约定泰来公司钢构构件进场时间为2015年6月1日至6月10日，泰来公司主张按照约定日期进场应视为开工，但未提交充分证据予以证实，萨丁公司亦不认可，对此不予采信。双方约定萨丁公司支付工程款（进度款）的时间为合同签订后钢架进入工地前付50万元，泰来公司主张在萨丁公司未付50万元既已进场施工，此为泰来公司接受了萨丁公司未付工程款的事实，应视为双方对首付款时间的变更，泰来公司据此主张萨丁公司违约的事实，不予支持。合同约定进度款支付“主钢架进场安装完后付50万元，主体钢架工程完工后付50万元，钢构全部完工后7日内，甲乙双方组织内部验收之日起19个月内陆续付清所有余款。”根据鉴定报告，泰来公司已完成工程造价已达1658030.2元，而萨丁公司仅在施工之初付工程款50万元。鉴定虽对泰来公司的实际工作量时间施工段与合同约定是否相符无法确认，但3#、4#车间的钢柱与钢梁主结构均安装完毕，其他次结构中的部分均未安装完毕。同时鉴定报告显示3#车间内现场缺6榀女儿墙柱、框架柱上无抗风柱、缺10榀系杆、缺16支檩条，以及4#车间内现场缺4榀女儿墙柱、缺4榀系杆。以上能够证实主钢架进场并安装完毕，但不能证实主体钢架工程已经完工，萨丁公司确有未按工程进度支付工程款的情形。泰来公司陈述在2016的5月23日到涉案工地察看，萨丁公司续接的工程已基本完工，至2017年4月7日涉案车间已完工并投入使用。鉴于涉案施工合同已无继续履行的事实，对萨丁公司要求解除合同的请求予以支持。

双方约定“工程质量必须达到合格标准”，但经鉴定，泰来公司对涉案工程的钢构车间焊缝内部质量现状不对应设计要求的二级质量标准，不符合验收规范规定，由此应认定泰来公司的施工质量存在重大违约。鉴于以上事实，萨丁公司虽有未按工程进度支付工程款的事实，因泰来公司施工质量问题违约在先，故应认定萨丁公司未按工程进度支付工程款的事实不构成违约。经鉴定，涉案钢构车间的加固修复费用共计562299.91元，该费用系因泰来公司违约进行不当施工造成，应由泰来公司对萨丁公司承担赔偿责任。泰来公司对涉案工程是否进行修复、如何修复及修复费用提出异议并申请鉴定，但未提交反驳证据予以证实，不予支持。萨丁公司要求泰来公司支付加固修复费用损失562299.91元，予以支持。双方约定违约责任载明若因泰来公司原因给萨丁公司造成的一切经济损失由泰来公司承担，并向萨丁公司支付工程总造价的30%违约金。关于该约定，泰来公司主张如果认定泰来公司违约，约定违约金过高，请求按萨丁公司为涉案工程所实际支出的修复费用为参照依据进行调整。因双方约定工程总造价30%违约金明显过高，根据相关法律规定，应予调整。在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应根据诚实信用原则、公正原则，以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度。泰来公司请求按照萨丁公司为涉案工程实际支出的修复费用为参照依据进行调整的主张，不足以体现双方关于违约方承担违约责任的约定，对此可按照因泰来公司的施工质量问题导致的加固修复费用作为参照依据，以30%的比例进行调整。因此，萨丁公司主张的违约金可调整为168689.97元（562299.91元×30%），对过高部分不予支持。综上，为切实维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、解除双方签订的建设工程施工合同；二、潍坊泰来钢结构工程有限公司赔偿山东萨丁重工有限公司加固修复费用562299.91元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、潍坊泰来钢结构工程有限公司向山东萨丁重工有限公司支付违约金168689.97元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回山东萨丁重工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15437元，由山东萨丁重工有限公司负担5889元，潍坊泰来钢结构工程有限公司负担9548元；财产保全费5000元，由潍坊泰来钢结构工程有限公司负担。

二审双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，针对涉案工程，泰来公司另案起诉萨丁公司，案号为：（2016）鲁0784民初2200号，要求萨丁公司支付其工程款。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，本案争议焦点为违约责任的认定及工程款支付问题。上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同书，由上诉人施工建设涉案工程。上诉人施工部分工程后，双方发生争议，致使工程停工。上诉人实际完成的工程造价及工程质量均已经鉴定机构进行鉴定，鉴于涉案工程已经实际投入使用，在另案判决要求萨丁公司根据鉴定意见确认的泰来公司实际完成的工程量造价支付泰来公司工程款的情况下，因泰来公司施工的工程需加固维修，一审判决将加固维修费用562299.91元予以扣除并无不当，本院予以支持。上诉人虽对工程造价鉴定及工程质量鉴定均不予认可，但并未提交证据证实上述鉴定存有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定应当重新鉴定的情形，对上诉人该异议，本院不予采信。关于停工的原因，上诉人主张是因为被上诉人未按进度付款，被上诉人主张是因为上诉人施工存在质量问题，但双方对各自的主张均未提交相应的证据。从本案工程造价报告及工程质量鉴定报告看，上诉人已经完成主钢架的进场安装工程，实际施工造价达到1658030.2元，而被上诉人仅支付了500000元工程进度款；上诉人已经完成的工程存在质量问题，并未达到施工质量标准。由此可见，被上诉人的付款进度与上诉人的施工进度不符，上诉人的施工存在质量问题，双方在合同履行过程中均存在过错。因双方在涉案工程施工过程中，并未就存在的问题形成书面的签证或协议，双方亦未提供相应的进度报表及监督检查验收报告，一审鉴定也无法对上诉人的实际工作量时间施工段与合同约定是否相符作出确认，在此情况下，仅凭双方陈述，难以认定合同无法继续履行的具体原因。根据公平原则，应当认定双方对于本案纠纷的发生均有过错，且过错责任相当，被上诉人要求上诉人承担违约责任缺乏事实依据，一审判决要求上诉人支付被上诉人违约金并不妥当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省安丘市人民法院（2015）安民一初字第3524号民事判决第一项、第二项，即：“一、解除双方签订的建设工程施工合同；二、潍坊泰来钢结构工程有限公司赔偿山东萨丁重工有限公司加固修复费用562299.91元，于判决生效之日起十日内履行完毕”；

二、撤销山东省安丘市人民法院（2015）安民一初字第3524号民事判决第三项、第四项；

三、驳回山东萨丁重工有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15437元，由山东萨丁重工有限公司负担5889元，潍坊泰来钢结构工程有限公司负担9548元；财产保全费5000元，由潍坊泰来钢结构工程有限公司负担。二审案件受理费15437元，由潍坊泰来钢结构工程有限公司负担10806元，由山东萨丁重工有限公司负担4631元。

本判决为终审判决。

审判长　　薛培忠

审判员　　李玉信

审判员　　贾元胜

二〇一八年七月二日

书记员　　于　涛