潍坊泰来钢结构工程有限公司、山东萨丁重工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁07民终1865号

上诉人（原审原告）：潍坊泰来钢结构工程有限公司，住所地：临朐县东城区黄山路60号。

法定代表人：刘玉玺，董事长。

委托诉讼代理人：董雪莉，山东德宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东萨丁重工有限公司，住所地：安丘市经济开发区北环路与北海路交叉口东南角。

法定代表人：王金祥，董事长。

上诉人潍坊泰来钢结构工程有限公司（以下称泰来公司）因与被上诉人山东萨丁重工有限公司（以下称萨丁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2016）鲁0784民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰来公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误。本案中，被上诉人违约在先，不履行合同约定的付款义务，上诉人的施工进度已经超出了合同约定的进度，被上诉人未按约付款，上诉人行使的是自我保护措施。上诉人对（2016）建鉴字第080号工程质量鉴定意见书、工程造价鉴定报告书存有异议，已经在一审时提出了书面异议书。一审时，上诉人就被上诉人违反合同约定给上诉人造成的损失申请进行鉴定，但一审未予以处理，也未合理考虑上诉人的诉讼请求，对上诉人的损失部分未予认定。一审时未查明上诉人为申请鉴定所支付的鉴定费用，不符合法律程序。

萨丁公司未提交答辩意见。

泰来公司向一审法院起诉请求:1.判令萨丁公司赔偿材料款等损失150万元；2.判令终止履行2015年5月23日双方签订的建设工程施工合同。诉讼中，泰来公司变更诉讼请求为：1.继续履行合同；2.要求萨丁公司支付工程款1158030元，并赔偿泰来公司损失2385350元，以上共计3543380元。

一审法院认定事实：泰来公司与萨丁公司于2015年5月23日签订建设工程施工承包合同一份，约定萨丁公司将位于安丘市经济开发区北环路与北海路交叉口东南角的3#、4#车间钢结构工程发包给泰来公司承建。合同主要内容为：“甲方（××）：山东萨丁重工有限公司乙方（承包方）：山东萨丁重工有限公司一、工程名称：山东萨丁重工有限公司3#、4#车间（钢结构部分）。二、工程地点：安丘市经济开发区北环路与北海路交叉口东南角。三、工程项目：3#车间建筑面积约8676.59平方米；4#车间建筑面积约5474平方米（按国家标准以最终结算时所计算面积为准）。四、进场时间：钢构构件定于2015年6月1日至6月10日进场。五、承包方式：包工包料。六、承包内容：钢构图纸所有内容。七、施工工期：从进场之日起算100个工作日。八、工程质量：执行国家现行的有关施工规范及验收标准的相关规定，质量必须达到合格标准。九、工程造价：金额（大写）：叁佰玖拾叁万玖仟肆佰伍拾壹元壹角整，￥3939451.10元。（其中3#车间290元/平方米×8676.59平方米=2516211.10元；4#车间260元/平方米×5474平方米=1423240元）。……十一、工程量确认及结算：1.乙方向工程师提交已完成工程量报告的时间：施工完成后3日内。2.工程结算时间：工程竣工验收合格后7日内。3.工程款（进度款）支付时间：⑴合同签订后钢架进入工地前付50万元；⑵主钢架进场安装完后付50万元；⑶主体钢架工程完工后付50万元；⑷自乙方钢构全部完工后7日内，甲乙双方组织内部验收之日起19个月内陆续付清所有余款。……十二、甲方责任及义务：……6.甲方必须按照合同约定的支付方式及金额和时间及时支付乙方工程款（进度款），如有违约乙方有权停工并索赔所造成的一切损失。十三、乙方责任及义务：……8.接到甲方开工通知后必须按规定时间开工，并保质保量按期竣工。施工过程中如因不可抗力等原因无法正常施工的，工期可相应顺延，如因乙方自身原因导致工期延误，乙方应当向甲方支付每日2万元的违约金。十四、违约责任：……2.乙方如因自身实力原因，在建设过程中造成停工7日以上的，一切经济损失由乙方负责；出现本条情况，甲方有权解除协议，另行选择施工队伍；因乙方原因给甲方造成的一切经济损失均由乙方承担，并向甲方支付工程总造价的30%违约金。3.乙方接到甲方开工通知后应按时开工，逾期开工达三天以上，甲方有权解除本协议，另行选择施工队伍。……十六、本协议作为《建设工程施工合同》的附件，一式六份，自双方签字、加盖合同专用章之日起生效。甲方：山东萨丁重工有限公司（章）乙方：潍坊泰来钢结构工程有限公司合同专用章（章）。

上述协议签订后，双方在实际履行合同施工过程中发生争议，后泰来公司停止施工并撤出工地，致涉案工程未能按期完工。泰来公司主张严格按照合同约定，于2015年6月1日进场后按时开工并有序施工。合同约定萨丁公司应在开工前先付工程款50万元泰来公司才进场施工，但在萨丁公司未支付50万元之前，泰来公司既已开始施工预埋件，直至材料进场后的7月2日萨丁公司才支付50万元。合同约定萨丁公司应及时支付工程进度款，若有违约泰来公司有权停工并索赔所造成的一切损失。其余工程款萨丁公司至今未付，因此萨丁公司违约在先，致使工程无法继续施工，由此给泰来公司造成窝工、材料款等损失共计2385350元。萨丁公司主张泰来公司并未按时开工，实际开工日为2015年7月2日，泰来公司的开工时间已构成违约，在施工过程中未提交工程量报告，且泰来公司所施工的部分工程存在严重质量问题，以上均构成违约。

庭审中，泰来公司申请对本案所涉工程的工程量及造价进行鉴定，经法院委托，山东省鲁建工程项目管理有限公司作出鲁建造（鉴）【2016】第001号鉴定报告：涉案工程造价共计1658030.2元（其中3#车间1270301.09元，4#车间387729.11元）；关于泰来公司申请鉴定的实际工作量与合同约定是否相符，因双方未提交相关资料确定工程量时间段，故工程量时间施工段无法鉴定确认；3#、4#车间的钢柱与钢梁主结构均安装完毕，其他次结构中的部分均未安装完毕。萨丁公司申请对本案所涉工程的工程质量及修复费用进行鉴定，经法院委托，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所【2016】建鉴字第080号鉴定意见：涉案3#、4#钢构车间焊缝内部质量现状不对应设计要求的二级质量标准，不符合验收规范规定。潍坊鼎信建设项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告：涉案3#、4#钢构车间的加固修复费用共计562299.91元（其中：3#车间323826.95元，4#车间238472.96元）。

泰来公司对工程造价鉴定报告提出异议，认为该鉴定数额过低，但不申请重新鉴定。对工程质量鉴定报告提出异议，认为工程并未完工，甚至未进行初验，萨丁公司在违反合同的前提下申请所谓的质量鉴定无效。泰来公司提出书面异议：对涉案工程是否进行修复、如何修复、修复费用有异议并申请鉴定，对涉案工程加固修复费用鉴定报告有异议，对法院在同一天以同一委托号委托潍坊泰诚司法鉴定所及潍坊鼎信建设项目管理有限公司分别对工程质量、修复费用进行鉴定的司法程序有异议。针对泰来公司对鉴定程序提出的上述异议，经询问鉴定委托部门后，提交山东省高级人民法院鲁高法发[2007]47号文件第24条明确规定：确定受委托机构后，承办人应在2个工作日内通知该机构审查委托材料；审查后同意接受委托的，办理委托手续；不接受委托的，应当在2个工作日内通知当事人重新选择。据此，经审查认定并告知泰来公司的异议主张理由不成立。关于泰来公司变更诉讼请求，泰来公司作如下说明：在2016年5月23日泰来公司到涉案工地察看，萨丁公司续接的工程已经基本完工，所以泰来公司提出要求继续履行合同。2017年4月7日又到萨丁工业园去看，涉案车间已经完工并投入使用，根据法律规定，未经验收但已实际使用视为质量无异议。据此，按照工程造价共计1658030.2元，扣除萨丁公司已付的50万元，余款1158030元未付。另外，泰来公司为该工程已经加工完成其余材料的价值共计2385350元，系因萨丁公司违约造成的经济损失，不包括税收等其他费用。因此，泰来公司要求萨丁公司支付未付的工程款1158030元并赔偿损失2385350元，以上共计3543380元。

萨丁公司对以上三份鉴定报告的真实性均无异议，并主张通过鉴定可以看出泰来公司并未按时按质完成施工，存在重大违约，应承担因未按约定施工造成工程质量问题而产生的加固修复费用。在工程造价鉴定报告中车间报价书中明确载明3#车间有大量施工未完成。具体为：现场缺6榀女儿墙柱、现场框架柱上无抗风柱、现场缺10榀系杆、现场缺16支檩条；4#车间：现场缺失4榀女儿墙柱、缺4榀系杆。泰来公司的施工存在大规模质量问题，而且没有按照约定及时提交工程量报告，也没有对已完成部分及时提交验收，工程并未到达付款条件。及至后来泰来公司在建设过程中单方停工构成严重违约，应当承担违约责任。关于泰来公司变更诉讼请求为要求继续履行合同，萨丁公司主张在收到泰来公司的起诉书后，泰来公司解除合同的效力已经产生，而且泰来公司也以实际行动表明不再继续履行合同，合同已经解除。通过鉴定泰来公司施工的工程存在严重质量问题，因此萨丁公司不同意继续履行合同。

关于泰来公司主张的具体损失2385350元及核算的相应证据，泰来公司提交核算表及相应照片10份，其中C型钢照片一张，主张数量68.89吨总价206670元；拉条照片四张，主张数量4.5吨价格14850元；彩钢瓦照片5张，主张数量14634吨价格658530元。表中其余材料无照片，但列明了相应价格，泰来公司主张以上材料均为萨丁公司的工程所准备，共计2385350元，系因该工程给泰来公司所造成的材料费损失，要求萨丁公司赔偿。萨丁公司对以上证据的真实性及关联性均提出异议，主张核算表系泰来公司单方作出，不能作为有效证据，且从该核算表中也无法看出泰来公司主张的损失与本案有直接关系。从泰来公司提交的照片中也无法看出照片中的材料与萨丁公司有关，无法看出系为萨丁公司的工程所准备，因此无法证明系因萨丁公司给泰来公司造成的材料损失。

庭审中，泰来公司提交公证书一份，主张经临朐县人民法院将涉案工程的现状进行整体保全，并经临朐县公证处对涉案工程的现状作出公证书。泰来公司请求以该公证书中确定的工程状况作为鉴定依据，萨丁公司认可并同意以公证书中反映的已施工部分作为工程量及工程造价的鉴定依据。萨丁公司并主张截止到2016年4月21日，该工程一直处于停工状态，后已与其他工程施工队另行签订施工合同进行施工，对此泰来公司未提出异议。泰来公司主张至2017年4月7日又到萨丁工业园去看，涉案车间已经完工并投入使用，对此萨丁公司亦未提出异议。

一审法院认为，公民、法人及其他经济组织的一切民事行为均应依法进行，违反现行法律、行政法规强制性规定的行为，不具有法律效力。本案双方经协商后签订建设工程施工承包合同，约定由泰来公司承建萨丁公司位于安丘市经济开发区北环路与北海路交叉口东南角的3#、4#车间钢结构部分工程，该合同不违反有关法律规定，应认定合法有效。后双方在实际施工过程中发生争议，泰来公司停止施工并撤出工地，导致涉案工程未能按期完工，期间萨丁公司支付泰来公司工程款50万元。以上事实清楚，证据充分，予以认定。庭审中经双方分别申请，法院依法委托相应的鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定，因相关机构均具备相应的鉴定资质，因此对相关鉴定意见均予以认定。泰来公司对鉴定意见提出异议，但未提交反驳证据予以证实，故对泰来公司的异议请求不予支持。

双方约定泰来公司钢构构件进场时间为2015年6月1日至6月10日，泰来公司主张按照约定日期进场应视为开工，但未提交充分证据予以证实，萨丁公司亦不认可，对此不予采信。双方约定萨丁公司支付工程款（进度款）的时间为合同签订后钢架进入工地前付50万元，泰来公司主张在萨丁公司未付50万元既已进场施工，此为泰来公司接受了萨丁公司未付工程款的事实，应视为双方对首付款时间的变更，泰来公司据此主张萨丁公司违约的事实，不予支持。合同约定进度款支付“主钢架进场安装完后付50万元，主体钢架工程完工后付50万元，钢构全部完工后7日内，甲乙双方组织内部验收之日起19个月内陆续付清所有余款。”根据鉴定报告，泰来公司已完成工程造价已达1658030.2元，而萨丁公司仅在施工之初付工程款50万元。鉴定虽对泰来公司的实际工作量时间施工段与合同约定是否相符无法确认，但3#、4#车间的钢柱与钢梁主结构均安装完毕，其他次结构中的部分均未安装完毕。同时鉴定报告显示3#车间内现场缺6榀女儿墙柱、框架柱上无抗风柱、缺10榀系杆、缺16支檩条，以及4#车间内现场缺4榀女儿墙柱、缺4榀系杆。以上能够证实主钢架进场并安装完毕，但不能证实主体钢架工程已经完工，萨丁公司确有未按工程进度支付工程款的事实。同时双方约定“工程质量必须达到合格标准”，但经鉴定，泰来公司对涉案工程的钢构车间焊缝内部质量现状不对应设计要求的二级质量标准，不符合验收规范规定，由此应认定泰来公司的施工质量存在重大违约。鉴于以上事实，萨丁公司虽有未按工程进度支付工程款的事实，因泰来公司施工质量问题违约在先，故应认定萨丁公司未按工程进度支付工程款的事实不构成违约。因此，泰来公司以违约为由要求萨丁公司赔偿损失2385350元的请求，不予支持。庭审中，泰来公司自述在2016年5月23日到涉案工地察看，萨丁公司续接的工程已经基本完工，至2017年4月7日涉案车间已经完工并投入使用，所以泰来公司提出变更诉讼请求要求继续履行合同的事实已经不复存在，且泰来公司在起诉时也请求判令终止履行双方签订的建设工程施工合同，故对泰来公司要求继续履行合同的请求，不予支持。

根据山东省鲁建工程项目管理有限公司的鉴定报告，认定泰来公司已完成工程量造价共计1658030.2元。根据潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定意见，泰来公司的实际工作量时间施工段与合同约定是否相符无法确认，但3#、4#车间的钢柱与钢梁主结构均安装完毕，其他次结构中的部分均未安装完毕；涉案钢构车间焊缝内部质量现状不对应设计要求的二级质量标准，不符合验收规范规定。由此认定泰来公司未按约定的施工标准进行施工，存在违约。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据以上规定，鉴于涉案工程萨丁公司已与其他工程施工队另行签订施工合同进行施工，且已经完工并投入使用的事实，现泰来公司要求萨丁公司支付未付工程款1158030元，本院予以支持。

综上，为切实维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除双方签订的建设工程施工合同；二、山东萨丁重工有限公司支付潍坊泰来钢结构工程有限公司工程款1158030元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回潍坊泰来钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35147元，由潍坊泰来钢结构工程有限公司负担23660元，山东萨丁重工有限公司负担11487元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案争议焦点为违约责任的认定及工程款支付问题。上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同书，由上诉人施工建设涉案工程。上诉人施工部分工程后，双方发生争议，致使工程停工。关于停工的原因，上诉人主张是因为被上诉人未按进度付款，被上诉人主张是因为上诉人施工存在质量问题，双方各执一词，但均未提交相应的证据。根据案件审理需要，经法院委托鉴定，鉴定机构分别对上诉人实际完成工程量及工程质量进行了鉴定。根据对上诉人实际完成工程量的鉴定报告，上诉人已经完成主钢架的进场安装工程，实际施工造价达到1658030.2元，而被上诉人仅支付了500000元工程进度款；根据对上诉人的施工工程的质量鉴定报告，上诉人已经完成的工程存在质量问题，并未达到施工质量标准。由此可见，被上诉人的付款进度与上诉人的施工进度不符，上诉人的施工存在质量问题，双方在合同履行过程中均存在过错，这也成为双方彼此之间指责对方存在违约的依据。因双方在涉案工程施工过程中，并未就存在的问题形成书面的签证或协议，双方亦未提供相应的进度报表及监督检查验收报告，一审鉴定也无法对上诉人的实际工作量时间施工段与合同约定是否相符作出确认，在此情况下，仅凭双方陈述，难以认定合同无法继续履行的具体原因，根据公平原则，应当认定双方对于本案纠纷的发生均有过错，且过错责任相当,上诉人要求被上诉人承担违约责任缺乏事实依据。鉴于涉案工程已经投入使用的现状，根据上诉人实际完成工程的造价，被上诉人应当据实向上诉人支付相应的工程款，即1158030.2元（1658030.2元-500000元），上诉人主张1158030元，未超出其合法权利范围，应予支持。

上诉人称其因本案纠纷造成大量损失，但其提交的证据无法充分证明其损失与涉案工程具有关联性，其在一审时提交的鉴定申请亦未明确具体的损失项目及标准，故其所主张的损失赔偿依据不足，不予支持。

上诉人为证明其主张申请法院委托鉴定，支出的鉴定费用属于其完成举证证明责任的合理支出，在本案双方责任相当的情况下，可由双方各自承担各自的鉴定费用。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35147元，由潍坊泰来钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　薛培忠

审判员　　李玉信

审判员　　贾元胜

二〇一八年六月二十八日

书记员　　于　涛