浙江迪森园林工程有限公司、嵊州市崇仁镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省嵊州市人民法院

民事判决书

（2021）浙0683民初3301号

原告：浙江迪森园林工程有限公司，住所地绍兴市上虞区上浦镇新街。

法定代表人：黄立基。

委托诉讼代理人：朱汉军，浙江大丰律师事务所律师。

被告：嵊州市崇仁镇人民政府，住所地嵊州市崇仁镇镇南路68号。

法定代表人：周锋，镇长。

委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。

原告浙江迪森园林工程有限公司与被告嵊州市崇仁镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月26日立案受理后，经原告申请对涉案工程造价进行了鉴定。后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浙江迪森园林工程有限公司的委托诉讼代理人朱汉军，被告嵊州市崇仁镇人民政府的委托诉讼代理人应胜南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江迪森园林工程有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付剩余工程款396945元。在审理中原告将其诉讼请求变更为要求被告立即支付剩余工程款284930.74元。事实与理由：2018年7月25日，原告中标被告发包的嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程，双方于2018年8月2日签订了该工程的建设工程施工合同。由于工程在施工过程中发生增加设计等变更，导致工期迟延，于2018年10月30日工程竣工。2019年7月5日，被告对工程竣工验收，随后被告对主体工程的工程款委托审计单位进行了审计，并支付审计部分的工程款1743635元。但是遗漏审计工程后期部分的工程量和变更后的工程量，致使原告剩余396945元的工程款至今没有取得。原告一直向被告主张权利未果。原告依合同约定完成工程施工，并经竣工验收，被告理应全额支付工程款。现在由于被告的原因遗漏审计，导致原告至今未取得这部分工程款。为了维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。

被告嵊州市崇仁镇人民政府答辩称，1、原告诉请的工程量与法院委托的造价鉴定确定的工程量并非同一内容和范围。原告在诉状中所谓的剩余工程款396945元，指的是遗漏审计工程后期部分的工程量和变更后的工程量，并列举了1＃、2＃、3＃三张工程变更联系单试图证明这三张联系单的工程量并未列入原造价审计。但法院委托的司法鉴定单位出具的造价鉴定报告书则认定1＃、2＃、3＃三张工程变更联系单上的工程项目已包含在原核定造价中，那么司法鉴定单位确定的鉴定造价所对应的工程，即并非原告的诉状中主张的工程内容。2、司法鉴定单位确定的鉴定造价所对应的工程，原告并无任何证据证明系由其施工，或者是变更增加工程。原告除举证了三张工程变更联系单外，并未举证其他工程变更联系单或者其他任何有效证据来证明鉴定造价所对应的工程系其施工。原鉴定单位现场勘查时被告工作人员从未参加过案涉工程的施工管理，对案涉工程的施工情况丝毫不知情，其向代理人反映当时是根据鉴定人的指定而签字，其签字认可的是测量范围内的工程量，但其并不知道这些范围是否由原告施工，而从当时的现场根本看不出这些工程是哪一年施工或者由谁施工，所以其签字并非确认这些工程由原告施工。列入鉴定范围的工程是否是原告施工，原告应当举证充分证据以证明，否则不能仅凭其在鉴定时指认就认定由其施工。3、根据施工合同及嵊州市人民政府相关文件的规定，变更工程必须履行审批程序尤其必须经过发包方批准或认可，方可列入工程造价，造价审核阶段遗漏申报的造价不能再予以审核确定造价。首先，涉案建设工程施工合同中的合同协议书第五条第2款第（4）项约定，工程量按约结算。施工方须严格控制新增工程量，且新增工程量须经建设单位审批后方可认定。第八条约定，政府投资项目变更按《嵊州市政府投资项目工程变更管理办法（试行）》嵊政办（2015）55号文件执行。招标文件有同样的规定。嵊政办（2015）55号文件对工程变更范围、工程变更要求、工程变更审批作出了明确规定，未经该文件规定的程序承包人擅自进行工程变更都必须经建设单位审批方可认定工程量和工程价款。原告以变更工程量主张工程款，但未提供变更工程量曾得到被告审批的任何证据，故即使变更、新增工程量属实，也不能由被告承担增加支付工程款的责任。其次，建设工程施工合同的通用条款和专用条款均约定，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。在工程结算审核过程中，乙方不得再增加任何结算资料。原告未在结算审核阶段向被告提交结算资料，在结算造价审核过程中，原告也从来没有提出过所谓遗漏工程量的主张，故即使确属漏项，也只能是原告申报结算资料的漏项，而非被告审核造价的漏项，原告已经无权要求重新审核并取得工程款。因此原告的诉讼请求既缺乏事实依据，也不符合招标文件和施工合同的约定，应当驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有：

证据1、2018年7月26日中标通知书1份，证明原告中标被告发包的工程。

证据2、2018年8月2日原告与被告签订的建设工程施工合同1份，证明约定了具体的条款和工程造价。

证据3、嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程招标控制价1份，证明发包工程的施工范围。

证据4、2019年7月5日竣工验收证书1份，证明工程经被告竣工验收。

证据5、编号为1＃-3＃工程联系单，证明工程量的增加和更改。

证据6、2020年1月11日泰宇建筑工程技术咨询有限公司出具的嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程造价咨询报告书1份，证明前期被告已经委托审结的工程造价。

被告对上述证据经质证对真实性、关联性等均没有异议，但原告对施工合同提供的内容不完整。

证据7、原告制作的价款为1743635元的结算书，证明原告申报的工程价款。被告质证认为确实收到这个结算书，证明原告已经提交了全部工程的结算申报。

证据8、原告制作的金额为396945元的董郎岗村内景观工程结算书1份，证明原告自己结算的遗漏工程款。被告质证认为这是原告自己单方制作的，不予认可。

经原告申请对遗漏结算的工程造价，本院委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司进行审核，该公司作出证据9、崇仁镇董郎岗村内景观工程及1＃、2＃、3＃联系单工程造价鉴定报告书1份。原告经质证没有意见。被告质证认为对形式真实性没有异议，报告书中已经写明1＃、2＃、3＃联系单中的项目已经在原审核报告中审核进去了，对其余20多万工程款不能证明是原告施工的。

被告为证明其答辩理由提供的证据有：

证据9、嵊州市人民政府嵊政办（2015）55号文件1份，证明对工程变更规定了审批程序。

证据10、嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程招投标资料，证明变更工程项目按嵊政办（2015）55号文件办理。

原告对上述证据经质证没有异议，但变更工程的约定不适用于本案工程。

另被告也提供了证据2。

对上述证据本院认证如下：因质证人对证据1-6、证据9-10的真实性没有异议，其载明的内容对本案事实具有证明效力。因被告对证据7-8存有异议，其证明效力应结合证据6、证据9进行认定。

本院经审理认定的事实如下：2018年7月25日，原告通过招投标，以中包价1606929元中标被告发包的嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程。2018年8月2日原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订建设工程施工合同1份，约定工程名称为嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程，承包内容为施工图及预算范围内的所有工程（具体招标范围以工程量清单为准），计划开工日期2018年8月9日，计划竣工日期2018年9月28日。本合同采用固定单价形式，采用包工包料总承包，但所采购的材料必须有材料保质单，机械、劳动保险、税、管理费用一次性计算在预算价内。工程款支付：完成工程量的50％付至合同价款的30％，工程完工验收合格并经工程审计后付至审定价的95％；工程审定价的5％作为工程质量保证金，在工程质量缺陷责任期满并修复质量缺陷后14天付清（不计息）。工程量按实结算，施工方须严格控制新增工程量，且新增工程须经建设单位审批后方可认定。本工程下浮率为16％，工程采用按本工程预算单价承包方式，本工程预算单价在合同期内不作调整，工程量按实结算。因设计变更产生的工程增减按设计变更单及图纸，同类单项工程单价按中标价结算，不同类单项工程由承包人按造价编制依据提出业主监理审核确定。政府投资项目变更按《嵊州市政府投资项目工程变更管理办法（试行）》嵊政办（2015）55号文件执行。在完工验收合格之日起一年内，若在设计范围内正常使用情况下出现质量缺陷，由乙方负责维修，甲方不支付任何费用。本工程为财政拨款资金投资项目，工程结算的最终依据是审计部门出具的审计报告和财政部门审批的结算批复，发包人完成竣工付款的期限为签发竣工付款申请单28天内。工程竣工验收后7天内，乙方应向甲方提交乙方盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，甲方工程师对结算资料进行审核，符合要求的在结算资料回执上签字并加盖甲方公章后方可视为甲方收到竣工结算资料，在工程结算审核过程中，乙方不得再增加任何结算资料。在结算审核中发现结算资料无效或不完整的，审价延误的责任由乙方承担；乙方未按本条款约定的时间向甲方提交竣工结算报告和资料的，甲方将不能保证按规定的时间内完成审核，并且甲方有权根据已有资料进行审查，责任由乙方自行承担。缺陷责任期的具体期限为二年等内容。原告在施工过程中与被告方及监理单位签署了三份工程联系单。1＃联系单的主要事项是爱情大道泥土回填，浆砌块石砌筑。2＃联系单的主要事项是栏杆变更及挡墙确认，联系内容：1、因业主要求，原设计图中900＊300＊160芝麻白光面栏杆立柱变更为1200＊300＊180芝麻白光面栏杆立柱，工程量按实计入。2、因立杆高度增加，考虑到以后游客游玩时的安全问题，邀请建设各方勘探现场并协商后，变更东北松防腐木栏杆的样式（具体样式详参后附图纸），工程量按实计入。3＃联系单的主要事项是观景平台爱心移位。联系内容为根据施工图要求已施工完成观景平台红色爱心两个，因业主要求需将原观景平台红色爱心两个移至爱情大道北侧，拆除及重新安装需人工5工日，每个工日为250元，总计1250元。原告施工完成后，被告与设计、监理单位于2019年7月5日进行了竣工验收，对工程质量评价为合格。

另认定，嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程招标控制价为1913011元，其分部分项工程量清单与计价表载明有62个项目，其中有电气、水卫工程一项，在灌木及种植土部分载明根据甲方意见种植，按实结算。工程验收后，原告制作了董郎岗村内景观工程结算价为1743635元的结算书，其分部分项工程量清单与计价表载明了43个项目，包括1＃、2＃联系单中的6个项目。经被告委托泰宇建筑工程技术咨询有限公司结算审核，2020年1月11日泰宇建筑工程技术咨询有限公司作出（2020）嵊结审第6号嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程造价咨询报告书，载明送审的该工程造价为1743635元，核定造价为1678227元，核减65408元；在该报告书的分部分项工程量清单与计价表中载明了44个项目，包括1＃、2＃、3＃联系单中的7个项目。审核结束后被告已支付原告工程款1678227元。现原告制作结算价为396945元的结算书，对漏算的26个项目要求被告支付工程款。因被告对原告主张的该工程款不认可，经原告申请，本院委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司对原告未列入送审结算价的工程项目等进行造价审核。该公司通知原、被告双方进行现场勘查，原、被告双方分别对现场实地勘查、测量的工程量进行了签字确认后，造价公司作出诸天宇审基（2021）字第140号工程造价鉴定报告书，载明在合同内实施但未计入审计报告部分（2个项目）造价为146610.09元；联系单-2部分（3个项目）造价为74141.31元，项目为花盆、其他景观、小摆设；联系单-3部分（1个项目）造价为6527.02元，项目为墙面勾缝；绿化工程部分（11个项目）为8215.96元，路灯部分（4个项目）为66384.54元，合计301878.92元，合同约定下浮率16％后工程造价为284930.74元。

本院认为，本案双方当事人争议的第一个焦点是被告委托审计的工程造价中是否遗漏了原告施工的部分工程项目。首先从被告委托发布的招标资料嵊州市崇仁镇董郎岗村内景观工程招标控制价的内容来看，其发包的具体工程项目有62个。原告自己申报的1743635元工程结算价中载明了43个项目，其中还包含了在施工过程中增加的1＃、2＃联系单中的6个项目。在被告没有减少工程项目的前提下，原告只申报了发包工程中的37个项目，尚有25个项目未申报。其次，从诸天宇审基（2021）字第140号工程造价鉴定报告书的内容来看，该报告审核了21个项目，其中包含了2＃、3＃联系单中的4个项目，可见其余17个项目的数量并未超出原发包工程量的范围。从项目内容来看关于灌木及种植土部分，在发包文件中明确载明根据甲方意见种植按实结算，所以工程造价鉴定报告书中的绿化工程11个项目属于灌木及种植土部分的施工范围。路灯部分的4个项目属于招标内容中的电气、水卫工程，因此原告主张的遗漏工程确实存在，在工程造价鉴定报告书审核的工程造价中除2＃、3＃联系单中的4个项目外，其余工程项目均属合同发包的施工范围，不存在被告辩称的工程量变更需要依据嵊政办（2015）55号文件规定程序进行审批的情形。

双方当事人争议的第二个焦点是承包人遗漏申报工程款后是否可以再行主张。双方当事人在合同中约定工程竣工验收后7天内，承包人应向发包方提交竣工结算报告及完整、有效的结算资料，在工程结算审核过程中，承包方不得再增加任何结算资料，在结算审核中发现结算资料无效或不完整的，审价延误的责任由承包方承担。可见在承包人没有按照合同约定提交完整的结算资料的情形下，承包人需要承担审价延误的责任，双方并没有约定承包人不能再向发包人主张权利，因此被告辩称原告已经无权要求重新审核并取得工程款的理由与合同约定内容不符，不予采信。

综上，工程造价鉴定报告书审核的工程造价中除联系单部分的工程项目与上述认定的2＃、3＃联系单内容不相符外，其余工程项目属于原告申报结算的遗漏部分，现原告要求被告再进行支付，具有事实依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，判决如下：

一、嵊州市崇仁镇人民政府应再支付浙江迪森园林工程有限公司工程款208791.48元，款限本判决生效后十日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回浙江迪森园林工程有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费5574元，依法减半收取，计2787元，由原告负担745元，被告负担2042元，限被告在判决生效后十日内向本院缴纳。鉴定费10000元，由原告负担1000元，被告负担9000元，因原告已垫付，限被告在判决生效后十日内返还原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费5574元，如逾期按自动撤回上诉处理］。

审判员吴展宁

二O二一年十二月三十日

书记员裘柯

附页：

《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。