山东华颐市政园林工程有限公司与临沂鲁德城市建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市兰山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1302民初2065号

原告（反诉被告）：山东华颐市政园林工程有限公司，住所地山东省临沂市河东区华龙路1801号。

法定代表人：李培峰，总经理。

委托诉讼代理人：李敬道，山东百正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋连延，男，1968年11月27日生，汉族，系山东华颐市政园林工程有限公司职工，住山东省临沂市河东区。

被告（反诉原告）：临沂鲁德城市建设有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道大朱夏村。

法定代表人：任大伟，总经理。

委托诉讼代理人：王英连，山东上和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭凤香，临沂兰山商城法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）山东华颐市政园林工程有限公司（以下简称华颐公司）诉被告（反诉原告）临沂鲁德城市建设有限公司（以下简称鲁德公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华颐公司的委托诉讼代理人李敬道、宋连延，被告鲁德公司的委托诉讼代理人王英连、郭凤香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告华颐公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付所欠工程款300万元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由:原、被告双方于2015年3月24日签订了合同编号为LBW2015-工-006的《澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》，约定由原告施工被告开发的“澜泊湾”四期洋房E1-E3/E6-E9/E22#楼景观绿化工程。合同签订后，原告按照协议约定履行施工义务，现已完成LBW2015-工-006号《绿化工程施工合同》项下工程施工，并交付使用。但被告未能按照约定的付款时间和进度向原告支付工程款，经原告多次催要未果。原告认为，被告拒付工程款的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。另，涉案的工程款项不限于诉状中所称的工程量，在施工过程中根据被告要求，原告对工程进行多次变更，具体施工量及工程款项以审计结果为准。

被告鲁德公司辩称，1、原告的诉讼请求没有事实依据，按照双方签订的合同约定，工程款的结算为据实结算，在施工过程中所付的款项为形象进度支付，待工程竣工之后通过对工程量的实际审计，最终确认工程造价。该工程正在按照合同约定的结算审计程序进行审计。因原告在履行合同中存在严重的违约行为，我方将根据最终的审计结果及扣除原告应支付的违约金之后，最终完成结算。因此，涉案工程款最终支付的条件尚未成就，原告主张我方支付工程款不符合合同约定，不应得到支持。2、原告对该工程存在严重超期，根据合同第12条的约定，因涉案工程期限为60天，原告超期经我方保守计算已超期844天，按照合同第12条第2项的规定，每超期一天应按工程总造价的1%向我方支付违约金。既然原告提起本诉，为主张权利，根据法律规定，我方向原告提起反诉，诉讼主张详见反诉状。该项主张符合法律规定，请法庭予以支持。3、总之，根据双方签订的合同以及履行情况，以及在履行过程中所留存的数据资料能够证明，我方在履行合同中没有任何违约或不当之处。因此，请法庭驳回原告的诉讼请求，并支持我方的反诉主张。另外，根据合同约定在工程完工后，我方委托了山东元真建设项目管理有限公司对涉案工程量及造价进行了审计，并出具结算结果一册，能够证明涉案工程量及价款数额。

反诉原告鲁德公司向本院提出诉讼请求：1判令反诉被告承担合同违约责任向反诉原告支付违约金200万元；2、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2015年3月24日签订本诉涉案《澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》，反诉被告承揽反诉原告的涉案工程。合同第三条约定工期为60日，工程于2015年4月1日开工后，由于其自身原因工程一直拖延，按照反诉被告于2017年10月24日主张结算为截止日计算，工程已逾期达844天，构成严重违约。由于反诉被告的违约，致使反诉原告地产整体开发工期延误，造成售房延期交付等巨大损失和不良影响。根据合同第十二条约定，反诉被告每逾期一天应向反诉原告支付工程总造价1%违约金。按照审计机构审计的工程造价373.7万元计算，每天违约金为3.737万元，乘844天，共计31554万元。反诉原告考虑反诉被告目前的支付能力，只在本诉主张支付违约金200万元，其余保留另行主张权利。综上，反诉原告的反诉请求符合法律规定，请予支持。

反诉被告华颐公司辩称，反诉原告所述与事实不符，请求依法驳回其诉讼请求。理由如下：1、反诉被告实际进入施工现场是2015年10月17日，由于当时现场不符合施工条件，造成反诉被告不能及时进入现场施工。2、在反诉被告进入施工现场后，由于现场不符合施工条件，以及在施工过程中，反诉原告对施工工程进行多次变动，故反诉被告不存在违约行为，请求法庭依法驳回其诉讼请求。

经审理查明，2015年3月24日，原告（乙方、承包人）华颐公司与被告（甲方、发包方）鲁德公司签订了《澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》一份，约定：一、工程概况。1、工程名称：“澜泊湾”四期洋房（一标段）景观绿化工程。2、工程地点：临沂市北城新区“澜泊湾”四期洋房项目工地。二、工程承包范围。1、承包范围：“澜泊湾”四期洋房E1-E3/E6-E9/E22#楼（不含示范区已完成工程）景观绿化工程景观绿化设计图纸范围内的排水、供热、消防、强弱电管网及设备基础工程、道路铺贴工程、绿化种植工程、水景灌溉等。具体工作内容包括平整场地，定位放线，树穴开挖，人工换土，植物配植，水池砌筑，雕塑，小品制作，安装，园路铺装，水电安装等工作内容及本工程的相应配套建筑安装工程和发包人安排的其他工作。2、承包方式：包工包料。三、工期。开工日期：暂定为2015年3月20日，竣工验收合格日期：暂定为2015年6月2日，合同工期总日历天数为60日历天。五、合同价款及综合单价。合同价款：暂按4674797.00元。最终价款以双方审定量结算值为准。八、工程款支付方式。3、工程竣工验收合格，结算完成后30日内（按合同约定提交完整竣工资料后）付至结算总价款的80%，除留取结算总价款的5%作为质量保修金外，剩余结算值的15%作为保活金，待合同规定的一个保活期满后，经发包人验收，如成活率低于95%时，承包人应重新补栽，剩余款项暂不予支付。重新补栽后发包人再次验收，如成活率低于95%，则剩余款项不再支付。如成活率高于95%，一个月内无息付清保活金。九、竣工验收。工程具备竣工验收条件后，承包人应于竣工验收前2天向发包人提供完整的竣工验收所需材料和竣工验收申请。发包人收到申请后对相关材料进行审查，无异议后2日内由发包人组织对本工程进行验收，直至工程符合本合同规定的质量标准。竣工验收时，保证苗木成活率在95%以上，死亡苗木要在发包人限定的合理时间内进行补栽。第十一条、保修及保修金。1.1、绿化苗木保活养护期为一年。2.2保修期限：其他工程保修期自工程竣工验收合格之日算起2年。2.3、保修金：发包人按合同约定留取工程质量保修金，待质量保修期满后无质量问题15日内无息返还剩余质量保修金，但不解除承包人的质量责任。双方还对其他事项进行了约定。

合同签订后，原告依约进行施工。2016年9月18日，原告（乙方）华颐公司与被告（甲方）鲁德公司签订了《关于“澜泊湾”四期洋房景观绿化工程一标段后续施工补充协议》一份，约定：“澜泊湾”四期洋房室外景观绿化工程（一标段）通过招标确定由山东华颐园林绿化工程有限公司施工，合同总价款4674797.00元，并于2015年4月1日开始施工，截至2016年9月10日，经双方核定工程量已完产值2942413元，按照合同约定，应付款按已完产值的70%，即2059690元，甲方已付工程进度款1480000元，剩余未支付进度款579690元。由于多方原因，施工方的施工进度严重滞后，为加快施工进度，双方作出如下约定：1、乙方按合同约定及甲方要求施工内容于2016年10月5日之前将剩余工程施工完毕，达到验收合格标准，并交付甲方后退场。如未如期完成，下面第2条款自动失效。2、甲方在2016年12月31日之前按合同约定支付工程款，剩余欠款约计114.8万元，具体按双方核定完成的工程量产值计算。为保障甲方按期支付，甲方将“澜泊湾”小区E22-111#（面积157.76平方米，每平方米单价13199.50元，总价2082356.00元）房按市场价的60%抵押给乙方，如甲方不能按期支付，该房产权归乙方所有，剩余房款差额由乙方另行支付”。

2017年8月10日，经原告申请，各方签订《工程验收表》，载明：“总包单位评定为验收后合格；监理单位评定为合格；物业公司评定：经共同查验，铺装工程发现22处问题，施工单位限时整改同意现状交接，绿化养护期满后另行交接。建设单位工程部经理评定为验收合格。建设单位工程部工程总监评定为经共同查验，铺装工程发现22项，要求施工单位限时整改，自即日起，铺装工程移交物业管理，进入质保期。绿化工程进入养护期，待养护期满另行移交。”后被告支付部分工程款1958429.68元后，剩余工程款未支付，原告遂诉至本院。反诉原告于2018年3月12日提起反诉。

本案在审理过程中，原、被告双方对涉案工程的总工程量无法达成一致意见，经原告申请，本院依法委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对涉案工程的工程量进行审计，该公司于2018年10月12日作出鲁大宇建鉴字（2018）第1019号《工程造价咨询意见书》，载明涉案工程的鉴定值为4142247.91元。原告花费鉴定费50000元。

上述事实，主要有相关书证、经庭审调查，当事人陈述，经质证所证实，有关证据均已收集并记录在卷。

本院认为，原、被告双方签订的《澜泊湾四期洋房（一标段）景观绿化工程施工合同》及《关于“澜泊湾”四期洋房景观绿化工程一标段后续施工补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。一、关于原告主张被告应向其支付剩余工程款300万元能否成立的问题。被告将“澜泊湾”四期洋房（一标段）景观绿化工程交由原告施工完毕，被告已向原告支付工程款1958429.68元的事实，由双方当事人陈述、《施工合同》等证据予以证实，本院依法予以确认。原、被告对工程量有争议，根据原告的申请，本院依法委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对涉案工程的工程量进行审计，经审计，涉案工程的工程量鉴定值为4142247.91元，扣除被告已向原告支付的工程款1958429.68元，被告应向原告支付剩余工程款2183818.23元。二、关于反诉原告鲁德公司主张反诉被告应向其支付违约金的诉求能否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，反诉原告主张反诉被告施工的工程由于其自身原因拖延施工构成严重违约。本院认为，由于涉案合同的工程原、被告曾作过多次变更，反诉原告也未提供证据证明反诉被告的违约情况，也未提供证据证明由于反诉被告的违约给其造成的损失情况，故本院对反诉原告的反诉请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告临沂鲁德城市建设有限公司于本判决生效后十日内支付给原告山东华颐市政园林工程有限公司工程款2183818.23元；

二、驳回原告山东华颐市政园林工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告临沂鲁德城市建设有限公司的诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元，由原告山东华颐市政园林工程有限公司负担8400元，由被告临沂鲁德城市建设有限公司负担22400；反诉费11400元，保全费5000元，鉴定费50000元，均由被告临沂鲁德城市建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　高雪梅

人民陪审员　　解成军

人民陪审员　　刘卫国

二〇一九年一月十六日

代书　记员　　焦晓菲