上诉人衡阳市华达房地产综合开发公司与被上诉人湖南中嘉建设有限公司、原审第三人某某、某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘04民终258号

上诉人(原审被告)：衡阳市华达房地产综合开发公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区船山路28号816室。

法定代表人：张劲松，系该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡丹，湖南天戈律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：湖南中嘉建设有限公司，住所地湖南省祁东县洪桥镇县正东路49号。

法定代表人：徐四方，系该公司经理。

委托诉讼代理人：谢波，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：全鑫，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。

原审第三人：余美利，男。

委托诉讼代理人：刘祝明，湖南德巍律师事务所律师。

原审第三人：蒋淑柱，男。

上诉人衡阳市华达房地产综合开发公司(以下简称华达公司)因与被上诉人湖南中嘉建设有限公司（以下简称中嘉公司）、原审第三人余美利、蒋淑柱建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

华达公司上诉请求：撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初2467号民事判决，将本案发回一审法院重审或改判；本案诉讼费用由中嘉公司负担。事实和理由：一审判决关于工程款总额的认定有误，原因是核算建筑面积出现错误，24860平方米是工程报建面积，而实际面积是23360平方米；其次是工程款支付认定有误，华达公司已支付工程款为2900万元以上；本案工程款结算未完成，目前还没有到债务履行期。

中嘉公司辩称：1、一审对工程款总额认定有事实和法律依据，其采纳合同工程量不存在错误，华达公司已经在其他案件中认可了该工程量面积，工程量面积与实际施工面积一致，请求二审予以维持；2、中嘉公司在起诉前已经按照合同要求向华达公司工作人员提交了结算资料，双方签订了补充协议，对工程款支付进行了约定，但华达公司均未按照合同及补充协议约定支付工程款，在华达公司未按约定付款情况下，在本工程竣工验收后，中嘉公司有权按照合同约定向法院主张权利；3、华达公司在一审中并未提交任何证据证明其已支付的金额，中嘉公司共收到了华达公司26284000元，包含了银行转账及现金支付，剩余工程款并未支付，华达公司存在进度款迟延支付的情况，应当按照迟延的期限向中嘉公司按月息1.8分支付违约金；4、华达公司一方的施工员也在施工日志上签字认可，按照合同约定，华达公司在包干价之外支付该笔工程款。一审认定结算书有客观性、合理性。

原审第三人余美利述称：1、建筑面积应当按照实际测量面积为准，而不是按照报备的面积为准；2、建筑施工合同外，中嘉公司主张是两百多万，实际工程量只有104万左右，不仅是按照工程量计算，人员工资增加了80多万，税费增加了20多万，就这两部分不一致，导致超出合同一百多万；3、还需支付多少工程款应当由双方进行核算，以最终核算为准；4、利息问题就是因为双方没有结算，导致中嘉公司提起诉讼，利息要双方结算后才可确定，工程量、工程价款都没有达成一致。

中嘉公司向一审法院起诉请求：1、判令华达公司支付剩余工程款10837195.81元，并承担逾期支付工程款的利息暂计6582960元，合计17420155.81元，剩余利息自起诉之日按月息1.8％以未付工程款为基数计算至付清为止；2、判令中嘉公司在未付工程款10837195.81元及利息6582960元在中嘉公司施工的本案工程及房屋在拍卖、变卖所得款项范围内享有优先受偿权；3、本案一切诉讼费由华达公司承担。

一审法院认定事实：2013年11月8日，华达公司（甲方）与祁东县振新建筑安装有限责任公司（乙方，现更名为中嘉公司）签订了《汇利嘉苑建筑工程施工承包合同书》，约定由中嘉公司承建位于衡阳市白沙大道的汇利嘉苑高层住宅项目，资金来源为自筹。双方约定承包价格为包工包料（包括标准层、转换层及转换层以下所有工程）每平方米1360元大包干。合同第五条约定：自甲方确定的2013年11月28日开工至2015年7月28日验收合格，工期600天，合同工期另加30天内为乙方资料归市建工局档案馆备案开出有效证件期限；施工期间，因不可抗自然灾害，经甲方有签证权人的签证确认后，工期顺延，因甲方付工程款资金暂时紧张未按第七条付款时工期不得顺延，也不得因资金原因停工，但甲方以本次应付工程款金额按银行贷款基准利率三倍计算给乙方，如乙方因资金原因停工视为违约，甲方有权对乙方违约进行处罚及按本合同有关章节处理；乙方不得以甲方拨付进度款及所欠尾款的多少为由而延期交房；竣工验收交付使用的二个基本条件是：一是乙方人员、机具撤离施工现场、清理现场，二是资料整理归档备案交给甲方。

双方在合同第七条工程结算与付款中约定：结算面积按房地局测绘面积乘以平方米造价作为结算总价。乙方在签订合同15天内向甲方缴纳260万元履约保证金。乙方施工从桩基础至十层封顶后，付工程款500万元给乙方，以后每四层付款一次按每层付工程款60万元给乙方，主体竣工验收合格后付款500万元（桩基础超过15米，超深部分按99定额结算，结算工程款，在桩基检测后，甲方付给乙方，不另计任何费用），主体工程每层付款期限，以浇筑该层砼完毕为准。装饰工程款每下架四层付工程款120万元（30万元／层）付款，以此类推，余下工程款竣工验收合格和施工资料交档案馆日期按7.4条执行。工程保证金返回为：工程施工正负零返回保证金60万元，工程施工至一层顶返回保证金100万元，工程施工至转换层返回保证金100万元。对于结算时间，双方约定进入结算程序前的两个必备条件为：一是将验收合格的全部建筑物交付给甲方使用；二是乙方负责全套完整资料进入建筑主管部门档案馆，并从档案馆开具有效证件原件交给甲方（在备案过程中甲方负责的事项及时到位）。具备两个必备条件后，乙方在30天内向甲方递交结算资料，甲方必须在接到结算资料后60天内审核结算。结算权限为必须经甲乙双方法人代表签字和加盖法人单位公章才能生效。结算时间为乙方全部施工完成并竣工验收合格后，乙方及时向甲方提交结算报告及相关结算资料，甲方在接到乙方结算报告及相关结算资料后三个月内完成工程总价的结算，并按结算权限与乙方签署工程总造价结算书，如乙方结算资料不齐全，则结算时间的起算日从乙方补齐结算资料之日起算。完成结算后，甲方在三个月内付清总价97％，余下总造价3％作保修金（保修金不计利息）。保修金支付，在5年内按比例付给乙方，按保修年限范围内每年20万元逐年返回。

对于违约责任双方约定：甲方逾期支付工程进度款的违约责任，按本合同中约定的甲方以房屋作抵扣工程的部分视为工程进度款，如超过该条范围，逾期时间超过15天即算甲方违约，乙方以书面形式通知甲方，由甲方负责增加支付银行同期贷款利率的利息3倍（时间从超过15天后计算）。甲方如未按约定时间支付工程进度款，30天后每日按逾期应付工程款依照中国人民银行延期付款办法予以处罚滞纳金承担违约责任和乙方的直接损失，工期顺延，但30天内乙方必须承诺不停工，工期也不顺延。因一方违约合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前15天通知违约方后方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。工期违约，乙方不能按合同工期（包括顺延工期）竣工，逾期3天内，每天罚款按罚款条约执行，逾期30天以上，视为乙方严重违约，赔偿甲方直接经济损失，且甲方有权单方面解除合同。

2015年6月27日，余美利、蒋淑柱作为华达公司代表与陈锡福等四人作为中嘉公司代表签订了一份《补充协议》，协议约定从协议签订之日起，中嘉公司同意垫资期延长至主体封顶，中嘉公司保证在此期间正常施工，保证不停工，华达公司同意在原合同的基础上，另计补偿中嘉公司资金利息，整栋房子增加90元／平方米，即承包单价合计1450元／平方米（变更及增加部分费用另计）。华达公司另外保证在此期间该楼盘所售门面，住户的售房款作为工程款提前支付给中嘉公司，华达公司保证两个半月时间内贷款支付给中嘉公司，贷款不得少于一千万，且不得将贷款挪作他用，时间从合同签订日起（2015年6月27日至2015年9月8日）。主体封顶后，华达公司按原合同全额付清中嘉公司所有工程款及延期补偿款90元／平方米，主体封顶华达公司未能履行协议付清进度款，则余款按月息1.8分计算，主体工程款抵扣500万元整十个月不付利息（2016年6月15日内），超出2016年6月15日未付则按月息1.8分付利息。如华达公司未付清工程款尾款，则以该栋住房均价3300元／平方米抵工程款，楼层随中嘉公司挑选，抵满工程款为止，销售不动产税由华达公司负责。华达公司必须保证在一个月内办理好施工许可证，职能部门下达停工通知单或造成中嘉公司损失，将由华达公司全部承担并负责中嘉公司停工期间的所有损失，在施工期间华达公司负责相关职能部门协调费用及罚款。此协议与原合同有抵触的以此协议为准。

华达公司于2016年9月28日取得建筑工程施工许可证。2019年6月6日，汇利嘉苑项目经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位综合验收为合格。华达公司累计向中嘉公司支付工程款2415万元。

中嘉公司作为原告与被告肖建华、胡乔元、华达公司案外人执行异议之诉一案由衡阳市中级人民法院立案受理。在该案的审理过程中，华达公司于2019年1月10日向衡阳市中级人民法院出具了《关于汇利嘉苑项目开发的说明》。说明中明确汇利嘉苑项目系挂靠项目，汇利嘉苑项目由蒋淑柱投资开发建设。2018年中嘉公司出具了一份《汇利嘉苑工程结算书》，确定：1、汇利嘉苑项目总建筑面积为24860.5平方米。2、根据原施工合同单价为1360元／平方米，因华达公司资金紧张，不能按原合同付款，经双方协商，中嘉公司同意垫资到主体完工，在此基础上增加90元／平方米，该项目单价合计1450元／平方米。3、根据原施工合同桩基础深度中嘉公司只负责15米，超过15米的桩按实际深度结算，具体结算金额为104.5万元。以上工程款合计37087725.5元。已付工程款（含一、二层门面抵扣的工程款），下欠工程款320.6万元。华达公司在该结算书中签字“同意此结算”并加盖公章。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。中嘉公司与华达公司签订的《汇利嘉苑建筑工程施工承包合同书》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。现汇利嘉苑项目已经竣工，并于2019年6月6日通过了五方验收，华达公司应按合同约定履行支付工程款的义务。对于工程款数额，中嘉公司在衡阳市中级人民法院审理的另案中出具了一份《汇利嘉苑工程结算书》，华达公司也盖章同意结算，该结算书可以视为双方对汇利嘉苑项目工程款的结算。该结算书的内容包括了工程款单价增加的每平方米90元及桩基础超过15米深度部分的费用，故对汇利嘉苑项目总工程款，该院确定为37087725.5元。华达公司已经支付的工程款，中嘉公司提供了银行回单为2415万元，中嘉公司庭审中认可了部分现金支付，确认华达公司支付工程款26284000元，而华达公司庭审中认为其支付工程款3060万元。因华达公司未就其超过中嘉公司认可的工程款提供相应的证据予以证实，故对华达公司已经支付的工程款，该院确认为26284000元。因双方合同约定，完成结算后，华达公司在三个月内付清总价97％，余下总造价3％作保修金，保修金在5年内每年按比例支付，按保修年限范围，每年20万元逐年返回。汇利嘉苑项目于2019年6月6日通过竣工验收，可以返还一年的保修金，故华达公司应支付中嘉公司工程款总计为9891093.7元（37087725.5元×97％-26284000元＋20万元）。对于工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。按双方合同约定，完成结算后，华达公司在三个月内付清总价97％，双方结算时间法院确认为2018年10月20日，故利息的起算时间应从2019年1月21日计算。因保修金不计利息，故利息的计付基数为9691093.7元。利息标准，双方约定为银行同期贷款利率的3倍，符合法律规定，该院予以确认。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，中嘉公司就汇利嘉苑项目享有偿先受偿权。批复第三条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，而本案的利息为银行同期贷款利率的3倍，具有违约惩罚性，故利息不包括在优先受偿权的范围。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条之规定，判决：一、被告衡阳市华达房地产综合开发公司在判决生效之日起十日内支付原告湖南中嘉建设有限公司工程款9891093.7元；二、原告湖南中嘉建设有限公司有权就上述工程款在汇利嘉苑项目折价或者拍卖的价款优先受偿；三、被告衡阳市华达房地产综合开发公司在判决生效之日起十日内支付原告湖南中嘉建设有限公司工程款利息（利息以9691093.7元为基数，自2019年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按中国人民银行授权全国银行同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率的三倍计算至实际清偿之日止）；四、驳回原告湖南中嘉建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126322元，由原告湖南中嘉建设有限公司负担54597元，被告衡阳市华达房地产综合开发公司负担71725元；诉讼保全费5000元，由被告衡阳市华达房地产综合开发公司负担。

本院二审期间，华达公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，华达公司提供的第一组证据即汇利嘉苑检测测量报告，该份报告无法确认是否来自规划设计院的结论性文件，且与一审中中嘉公司提供的竣工图所记载的面积不一致，不能达到其证明目的，故本院不予采信；第二组证据即付款凭证，除中嘉公司认可的收款以外，该组证据所付款项均系付给案外人的，不能证明系本案工程款，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，2018年中嘉公司出具了一份《汇利嘉苑工程结算书》，载明“……以上工程款合计37087725.5元。已付工程款（含一、二层门面抵扣的工程款），下欠工程款320.6万元”。该结算书中涉及的门面未实际抵扣工程款，上述门面现因本院审理的(2018)湘04民初392号案件及本案当事人申请财产保全被查封。

本院认为，关于本案当事人争议的案涉工程款数额问题，在本院审理的(2018)湘04民初392号案件中，中嘉公司出具了一份《汇利嘉苑工程结算书》，该结算书列明了汇利嘉苑项目总建筑面积、合同单价、因中嘉公司垫资到主体完工，单价增加90元／平方米以及桩基础深度超过15米结算金额等具体内容，确认工程款合计37087725.5元及已付工程款（含一、二层门面抵扣的工程款），下欠工程款320.6万元。华达公司在该结算书中签字“同意此结算”并加盖公章。在该案2019年1月8日的庭审过程中，华达公司明确表示认可该份结算书，虽然结算书中约定的“一、二层门面抵扣的工程款”未实际履行，但不影响华达公司就案涉项目工程款数额所表示的真实意思，该份结算书应当作为本案定案的依据。华达公司提供的汇利嘉苑检测测量报告中载明的面积不是当事人依据案涉《建筑工程施工合同》结算所得出的面积，其在本案中的证明效力并不高于2018年10月20日华达公司签字的《汇利嘉苑工程结算书》，不能推翻华达公司在该份结算书中关于工程款结算的意思表示，故不能作为本案确定华达公司与中嘉公司权利义务的依据，华达公司主张本案工程款数额应按23360平方米计算的理由不能成立，本院不予支持。关于华达公司主张的已付工程款数额问题，对于华达公司付给案外人的款项，除中嘉公司自认的以外，华达公司没有证据证明其所支付给案外人的款项系由中嘉公司授权案外人收取，故对华达公司关于付给案外人的款项应计入已付工程款数额的主张，本院不予支持。汇利嘉苑项目已经竣工，并于2019年6月6日通过了五方验收，华达公司应按合同支付工程款，华达公司关于目前未到债务履行期的理由不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，华达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126322元，由衡阳市华达房地产综合开发公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　刘丽娅

审 判 员　　张　健

二〇二一年六月一日

法官助理　　许晓华

书 记 员　　刘婉君