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包头市圣泰土石方工程有限责任公司

包头市文化新闻出版广电局、包头广播电视台与包头市圣泰土石方工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

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包头市中级人民法院

民事判决书

（ 2017）内 02民终 1010号

上诉人（一审被告）：包头市文化新闻出版广电局，住所地：内蒙古自治区包头市。

法定代表人：王松涛，该局局长。

委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李华，内蒙古金矢律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告）：包头广播电视台，住所地：内蒙古自治区包头市。

法定代表人：王松涛，该台台长。

委托诉讼代理人：赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺银梅，内蒙古冠坤律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：包头市圣泰土石方工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市。

法定代表人：马永宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙强，内蒙古东方玉德律师事务所律师。

上诉人包头市文化新闻出版广电局（以下简称文广局）、包头广播电视台因与被上诉人包头市圣泰土石方工程有限责任公司（以下简称圣泰公司）承揽合同纠纷一案 ， 不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（ 2016）内 0204民初 563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 本案现已审理终结。

包头广播电视台上诉请求： 撤销原判，依法改判驳回圣泰公司的诉讼请求 ； 一、二审诉讼费用由圣泰公司承担 。其依据的事实和理由如下：

原判决认定事实错误，二审法院应依法改判。 包头广播电视台与圣泰公司之间是建设工程施工合同纠纷并非承揽合同纠纷。 双方 签订的《合同书》第四条 ： ”合同价： 1 、土方开挖、外运合同包干单价 20 元／ m2 （每立方米 20 元整，指实方）。”而原判决却将实方与虚方均认定为本案工程量是认定事实不清。 原判决认定包头市广播电视采编制作中心项目工程的工程量为 42205.57 立方米错误。包头广播电视台与圣泰公司签订的《合同书》中并无工程量的约定，双方也未确认工程量，原判决依据鉴定意见书作出工程量 的 认定错误。 双方 签订的《合同书》中并无工程量的约定，包头广播电视台与圣泰公司双方也未确定工程量，在工程量不能确定的情况下是无法确定工程总造价的，原判决认定本案工程总造价为 1123597 元是错误 的 。

原判决认定付款期限己到来或付款条件成就错 误。包头广播电视台与圣泰公司签订的《合同书》第五条约定”付款方式：工程完工验收合格 7 天内付实际完成工程量价款 60% ，其余的 40 ％暂由乙方垫资，垫资的 40 ％一年内应全部结算。”本案的付款期限或付款条件为工程完工验收合格 7 天内付实际完成工程量价款的 60% ， 由于圣泰公司为包头广播电视台建设的工程尚未完工，最主要是未组织进行验收，更谈不上合格，故本案付款期限未到来或付款条件不成就，依法包头广播电视台在付款期限到来或付款条件成就之前，有权拒绝圣泰公司的付款请求。

原判决适用法律错误。包头广播电视台与圣泰公司就包头市广播电视采编制作中心项目工程双方并未确认工程量，双方也未进行结算或决算，工程量及工程造 价无法确定，且双方签订的合同约定付款期限或付款条件为工程完工验收合格 7 天内付款，该工程并未完工及验收合格，付款期限未到付款条件不成就。原判决应依法判决驳回圣泰公司的诉讼请求而未判决，却判决支持圣泰公司诉讼请求是适用法律错误。

圣泰公司辩称，本案认定为承揽合同纠纷正确。圣泰公司施工的工程量经监理单位及包头广播电视台现场工作人员签字盖章，并经法定程序予以鉴定，一审判决认定事实和适用法律均正确，请求维持。

文广局述称，认可包头广播电视台的意见。

文广局上诉请求： 撤销 一审 判决 ， 驳回圣泰公司 要求 文广局 承担工程费用的请求； 上诉费由圣泰公司承担。

一审判决认定事实错误，应予纠正。 包头市广播电视局与圣泰公司 订立了《包头市广播电视采编制作播出中心工程项目合同书》，由圣泰公司承包包头市电视采编制作中心项目区的土方开挖、内倒土及外运。 2013 年 7 月，中共包头市委办公厅、包头市人民政府办公厅下发了《关于组建包头市文化广播电影电视局的实施意见》（包党办发〔 2013118 号），本次机构改革的重点是整合加强文化、广播电影电视和新闻出版管理机构，组建包头市文化广播电影电视局（挂新闻出版局牌子），同时将包头广播电视台设为市委直属正处级事业单位。 2013 年 9 月 2 日，市委、市政府召开包头市文化广播电影电视局与包头市广播电视台就资产移交及相关问题进行了协商，就一些问题达成了一致，并签订了《包头市文广局与包头市广播电视台资产移交备忘录》。该备忘录明确了”账随资产走”的原则，原广播电视局大楼及院内不可移动资产统一移交广播电视台，并由 包头广播电视台 负责地块置换和新广播电视大楼建设工作。 一审法院认定应当由 文广局 和 包头广播电视台 共同偿付 工 程款错误。 文广局 属于行政机关， 包头广播电视台 属事业单位，都是财政拨款单位，显然与企业、公司的分立、合并不同，二者并不能混为一谈，所以一审判决对该事实的认定是错误的。

一审判决适用法律错误 。 一审判决所 适用的合同法条款 仅能认定合同属于有效的承揽合同，并不能支持其得出的要求 文广局和 包头广播电视台共同承担债务 的法律依据 。

圣泰公司辩称，一审判决正确，应予维持。文广局虽然为行政机关，但本案不是行政行为，应视为一般民事主体。文广局与包头广播电视台的法定代表人是相同的，两个单位有紧密联系。

包头广播电视台述称，文广局与我台是后来分为两个单位的，原则上应当承担连带责任。

圣泰公司向一审法院起诉请求判令：１、文广局与包头广播电视台支付工程欠款 455597元； 2、文广局与包头广播电视台按合同约定支付违约金，按欠款金额每日 1‰从 2011年 5月 17日最后一次付款日开始计算，即每日 455.6元计算； 3、文广局与包头广播电视台承担本案所产生的案件受理费及鉴定费。

一审法院认定事实： 2010 年 5月 20日和 2011年 4月 12日，圣泰公司与原包头市广播电视局（以下简称包头市广电局）分别签订《包头市广播电视采编制作播出中心工程项目合同书》各一份，双方约定由圣泰公司承包包头市电视采编制作中心项目区的土方开挖、内倒及外运，根据包头市广电局需要将部分可回填用的土方运至场内指定地点。 2010年 5月 20日合同中土方开挖、外运合同包干单价每立方米 17.5元；土方开挖、场内运输合同包干单价每立方米 7.5元； 2011年 4月 12日合同中土方开挖、外运合同包干单价每立方米 20元。工程项目合同工程量为估算量，结算时场内土方开挖的内倒和外运按实际完成工程量乘以其单项包干单价结算。付款方式为工程完工验收合格 7天内付实际完成工程量价款的 60%，其余 40%由圣泰公司垫资，圣泰公司垫资部分一年内应全部结清。 2010年 5月 20日签订的合同中违约责任约定工程结束后包头市广电局必须在七日内验收完毕，合格后应按合同约定付清应付的工程款，否则每延迟一天应支付给圣泰公司所欠款项千分之一的滞纳金。圣泰公司另提供 2010年 10月 19日电视台土方量图及包头广电中心工程东侧存土外运记录各一份，土方量图有内蒙古万和工程项目管理有限责任公司的印章及刘强的签字；外运土方记录中有内蒙古万和工程项目管理有限责任公司的印章及包头市广电局的印章，用于证明所完成的工程量。在诉讼过程中，圣泰公司申请人民法院委托鉴定机构对已完成的工程量进行鉴定，包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司出具（精捷）建审字第（ 2016-19）号工程造价鉴定意见书，根据 2010年 5月 20日合同书土方开挖、外运 42205.57立方米，乘以单价计 738597元；土方开挖、厂内运输 14000立方米，乘以单价计 105000元，根据 2011年 4月 12日合同书土方开挖、外运 14000立方米，乘以单价计 280000元，合计 1123597元。 2011年 5月 17日，包头市广电局共计向圣泰公司付款 668000元。文广局提供文广局与包头广播电视台资产移交备忘录一份，证明按照市委办公厅、市政府办公厅《关于组建包头市文化广播电影电视局的实施意见》（包党办发 [2013]18号），结合工作实际，文广局与包头广播电视台就资产移交及相关问题进行了广泛协商，由包头广播电视台负责新广播电视大楼工程建设工作，截止 2013年 7月 1日，包头市广电局账户发生的债权债务，根据发生事由和用途，按”账随资产走”的原则，随资产和管理权划转。所以因政府政策因素而发生的债务转移，文广局不应承担责任。包头广播电视台对该份证据的真实性及证明目的均认可，圣泰公司对证据的真实性认可，对证明目的不认可。

另查明，包头市广播电视局后更名为包头市广播电影电视局。根据《 关于组建包头市文化广播电影电视局的实施意见》（包党办发 [2013]18号）对原包头市广电局原有的资产、人员、财务进行整合，形成现在的包头广播电视台和文广局。

一审法院认为，圣泰公司与原包头市广电局签订的两份《包头市广播电视采编制作播出中心工程项目合同书》均是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。原包头市广电局因该合同产生的债务，应由分立后的包头广播电视台和包头市文化新闻出版广电局共同承担，其双方签订的备忘录仅是内部约定，不能对抗第三人。关于圣泰公司施工的工程量已经鉴定部门进行鉴定，结合相应合同的单价，可以确定被告欠圣泰公司工程款 455597元未支付，对于圣泰公司关于支付工程款的请求，该院予以支持。结合工程实际及付款情况，合同中所指工程为土石方开挖机的内倒和外运，对于包头广播电视台关于未到付款期限、付款条件不成就的辩解意见，该院不予以采信。双方合同中约定了滞纳金但并未约定违约金，圣泰公司请求违约金依据不足，该院不予以支持。

综上所述，对圣泰公司所请求的工程款 455597元该院予以支持，其他诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条规定，判决：一、被告包头广播电视台、被告包头市文化新闻出版广电局给付原告包头市圣泰土石方工程有限责任公司工程款 455597元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告包头市圣泰土石方工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费 13100元（原告已预交），由被告包头广播电视台、被告包头市文化新闻出版广电局负担 8130元，原告包头市圣泰土石方工程有限责任公司负担 4970元；鉴定费 7100元（原告已预交），由被告包头广播电视台、被告包头市文化新闻出版广电局负担。

经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题为：工程款的欠付数额及该工程款的支付条件是否成就；文广局是否应当承担给付工程款的责任。

一、关于工程款的欠付数额及该工程款的支付条件是否成就的问题。

1 、关于欠付工程款的数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案一审审理过程中，一审法院依申请对本案所涉土石方工程的工程量委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构依据双方当事人签订的合同、经工程监理和建设单位签认的基槽土方开挖图、东侧存土外运记录及其他相关材料出具了鉴定意见，结论为： 根据 2010年 5月 20日合同书土方开挖、外运 42205.57立方米，乘以单价计 738597元；土方开挖、厂内运输 14000立方米，乘以单价计 105000元，根据 2011年 4月 12日合同书土方开挖、外运 14000立方米，乘以单价计 280000元，合计 1123597元。文广局及包头广播电视台虽然对该鉴定意见提出异议，但未提出足以反驳的相反证据和理由，故一审法院采信该鉴定意见并认定涉案土石方工程造价为 1123597元并无不当。包头市广电局已向圣泰公司付款 668000元，尚欠 455597元。

2 、关于该工程款的支付条件是否成就的问题。首先，对于圣泰公司承揽的土石方工程已完工的事实双方不持异议。其次，依据《中华人民共和国合同法》二百六十一条的规定，承揽人完成工作并交付的，定作人应当验收该工作成果。本案中，圣泰公司承揽的土石方工程已完工，对于未能验收的原因，并不归责于圣泰公司。第三，对于检验期间，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：” 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 ”该法第一百五十八条第二款规定：” 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 ”本案所涉土石方工程完工已超过两年，圣泰公司施工过程中，包头市广播电视局委托了监理公司负责监管工程质量，本案诉讼中，包头广播电视台及文广局也均未提交圣泰公司交付的工作成果存在质量问题的相关证据，故该工程款的支付条件已成就，包头广播电视台提出的工程尚未验收，工程款的支付条件未成就的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于文广局是否应当承担给付工程款的责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十条规定：” 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 ”原包头市广播电视局及分立后的文广局和包头广播电视台对于案涉债权债务与圣泰公司并无另行约定，二上诉人签订的 《包头市文广局与包头市广播电视台资产移交备忘录》 系双方内部约定，不能对抗外部第三人，故文广局对于欠付工程款也应承担给付责任。文广局的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人包头广播电视台及上诉人文广局的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 26200元，由 包头广播电视台和 包头市文化新闻出版广电局 各 负担 13100元。

本判决为终审判决。

审判长 吴 钢

审 判 员 蔚 厉

审 判 员 乔 瑞 全

二 〇 一七年八月二十九日

书 记 员常慧青

本判决所适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院
对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。